Sentencia Civil Nº 143/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 810/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Rollo nº 000810/2009

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 1 4 3

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a diez de marzo de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000142/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SUECA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Ovidio y Benita , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. Mª ROSARIO ELENA BLASCO ESPAÑA y representados por el/la Procurador/a D/Dª Mª ELISA PASCUAL CASANOVA, y de otra como demandado/s - apelado/s CDAD. PROPIETARIOS EDIFICIO AVENIDA001 DE TAVERNES DE VALLDIGNA, PLAYA AVENIDA000 NUMERO NUM000 , representados por el/la Procurador/a D/Dª MARIA ESTHER BONET PEIRO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SUECA, con fecha quince de abril de dos mil nueve , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la demanda presentada, condenando a los demandantes al pago de las costas".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día tres de marzo de dos mil diez para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores formularon demanda contra la Comunidad de Propietarios del Edifico AVENIDA001 , sito la Playa de Tabernes de Valldigna, AVENIDA001 nº NUM000 interesando la nulidad de los Acuerdos de la Junta celebrada en fecha 2-12-2007, referidos a la instalación de un ascensor al estar afectados varios copropietarios de minusvalía.

La sentencia desestima la demanda y frente a ella se alzan los actores que a través de su recurso de apelación insisten en los motivos de nulidad del referido acuerdo ya expuestos en la instancia, a saber: infracción del art. 18.a de la LPH por no concurrir los requisitos del art. 3.1.b de la ley 15/1995 ; infracción del art. 585 del CC , infracción del art. 11, 12 y 18 . c de la LPH, e infracción del art. 7.1 del CC en relación con el art. 11 y 17 de la LPH y el espíritu y art.-1 de la ley 15/1995 y ley 51/2003. A ello se opone la Comunidad demandada que defiende la tesis de la sentencia.

SEGUNDO.- Examinando los diversos motivos del recurso en función de todas las alegaciones que la parte apelante y la parte apelada, prueba practicada y en relación al acuerdo impugnado, debemos fijar los siguientes hechos:

1º.- El matrimonio formado por Coral y Jacinto , propietarios del apartamento puerta NUM001 , y el matrimonio formado por Severiano y Rosa , propietarios del apartamento puerta NUM002 , de la escalera B del Edifico sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , solicitaron del Administrador que les comunicase su consentimiento o su oposición razonada para la realización de obras consistentes en la instalación de un ascensor en base al proyecto del arquitecto Sr. Augusto . Aducían la condición de minusválida de la Sra. Coral , y el ser mayores de 70 años el resto. Citaban al efecto la aplicación de la ley 15/1995 .

2º.- En Junta General Extraordinaria celebrada en fecha 2-12- 2007 se adoptó el siguiente acuerdo "Abierto el acto por el Sr. Presidente, se procede a la discusión del orden del día consistente en la realización de las pertinentes obras de instalación de ascensor en función del proyecto redactado por el Arquitecto Augusto , y conocido por los asistentes, al ser éste el mismo el presentado en la pasada junta de propietarios de 27 de agosto de 2007. Dicha obra se realiza con el fin de suprimir las barreras arquitectónicas actualmente existentes que dificultan el acceso y movilidad de los propietarios Don Severiano y Dª Coral , propietarios de las viviendas B- NUM002 y B- NUM001 respectivamente afectados por una minusvalía según certificado aportado, para lo que es necesario, a tenor del artículo 17.1.3. LPH el voto favorable de la mayoría de propietarios que representan a su vez la mayoría de la cuota de participación. Dª Regina , representante de la vivienda número NUM003 pregunta si en el proyecto el técnico ha aportado informe en el cual se especifique que dicha obra "no afecte a la estructura o fábrica de edificio...", a tenor de lo dispuesto en el art. 3.b de la Ley 15/1995, de 30 de mayo , responde el administrador que solo se ha acompañado proyecto y en este no le consta ningún informe y que entiende que el propio ayuntamiento otorgará o no la licencia si la documentación es correcta y cumple la vigente normativa para ejecutar dicha obra. Votaron a favor de dicho acuerdo once viviendas y dos locales comerciales y en contra siete viviendas".

3º.- Consta que los propietarios del apartamento señalado con el nº NUM001 de la escalera B, Coral y su esposo Jacinto , así como los propietarios del apartamento señalada con el nº NUM002 de la escalera B , Severiano y Rosa , están afectados de una evidente y cierta minusvalía. Y así se desprende de los "Certificados de Minusvalía" aportados y emitidos por la Dirección General de Integración de Discapacitados (Dirección Territorial de Bienestar Social, Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana). Concretamente la Sra. Coral está está afectada de una minusvalía del 73% en la categoría física y psíquica, el Sr. Jacinto de una minusvalía del 76%, la Sra. Rosa de un grado de minusvalía del 39% y el Sr. Severiano de un grado de minusvalía del 47%.

4º.- El proyecto de instalación del ascensor elaborado por el arquitecto Sr. Augusto , ubica la caja del ascensor adosada a las fachadas que recaen en el patio interior, pero abierto al exterior, y produce un menoscabo en las condiciones de ventilación y visibilidad de los apartamentos de la esquina noroeste del edificio (escalera A). Igualmente impide matrimonio formado por el Sr. Ovidio y la Sra. Benita , demandantes y dueños del apartamento puerta DIRECCION000 de la escalera A, la utilización de su plaza de garaje al ubicarse en ella la sala de máquinas y la caja del ascensor. Además dicha instalación solo permitirá utilizar el ascensor para acceder a las viviendas del ala Norte del edifico (escalera B), donde se encuentran las viviendas de los solicitantes de su instalación, pero no a los propietarios de las viviendas del ala Oeste, donde se ubica la de los impugnantes, y que acceden a ellas a través de otra caja de escalera independiente situada al otro lado del patio donde se pretende adosar el ascensor.

5º.- El Ayuntamiento de Tabernes de Valldigna en Resolución de 1 de junio de 2009, denegó la licencia urbanística solicitada para realizar las obras de instalación por diversos motivos, entre ellos que el ascensor no cumplía la normas de eliminación de barreras arquitectónicas para los usuarios minusválidos de sillas de redas. Esta resolución ha sido objeto de recurso.

A la visita de estos hechos y de la normativa aplicable al caso, Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre Límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, y en relaciona los motivos de impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad e infracciones denunciadas por los apelantes (no obstante su diferenciación, como motivos distintos) deben resolverse del modo siguiente:

El procedimiento seguido para la adopción del acuerdo, ha sido correcto, ya que ante la solicitud de la Sra. Coral al administrador adjuntando además el certificado de su minusvalía (73% en la categoría física y psíquica) y la cita de ser mayores de 70 años el resto de solicitantes, lo procedente era el tratar el tema en la Junta de Copropietarios como se hizo.

Tanto la Sra. Coral como su esposo y el otro matrimonio afectado, tenían la condición de personas que de acuerdo con los arts. 1,2 y 3 de la la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre Límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad, podían hacer uso de su derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada a sus necesidades, y exigir la efectividad del derecho a promover y llevar a cabo las obras de adecuación de la finca urbana y de los accesos a la misma desde la vía pública que les permitiesen su accesibilidad, ya que se cumplían los requisitos del art. 1 3 citado (al tener la condición de minusválida la Sra. Coral y el resto más de 70 años). Pero es más, con posterioridad se acreditó que también el esposo de la Sra. Coral y el otro matrimonio, integrado por el Sr. Severiano y la Sra. Rosa , estaban afectados de minusvalías superiores al 33% a que alude el art. 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Por ello no pude dudarse de que las obras pretendidas eran necesarias, al carecer el edificio de ascensor que permitiese el acceso sin dificultad a los solicitantes, pues los mismos veían mermadas sus posibilidades de uso de sus viviendas al tener que usar las escaleras. No puede dudarse de que por su edad y condiciones de minusvalía, la colocación del ascensor suponía la eliminación de barreras arquitectónicas para ellos.

Respecto a la ilegalidad de las obras, por afectar a la estructura y fábrica del edificio y no ser compatibles con las características históricas o funcionales, tal alegación no es compartida, toda vez que de las dos periciales practicadas y proyecto previsto, y desde el estricto punto de vista del art. 3.1.b de la ley 15/1995 no pude decirse que el adosar el ascensor al edificio por su parte interior (aunque exterior por su forma de C) supusiese una grave afectación a su estructura, pues las cargas no gravitaban sobre ella, y no la modificaban. Igualmente las características arquitectónicas no se veían mermadas, ya que se trata de un sencillo y cómodo edificio de apartamentos de playa, construido en el año en el año 1973 de cuatro plantas altas y dos escaleras, al que ciertamente el ascensor dota de mayor estimación.

En relación a la afectación de las luces y vistas por la ubicación de la caja y del ascensor a menos de tres metros de las ventanas de las viviendas de la zona donde se instalaba, esta afectación no puede sustentar la impugnación, toda vez que aunque es cierto que el art. 585 del CC , prohíbe la edificación a menor distancia para salvaguardar las luces y vistas, no lo es menos que tal servidumbre puede ser constituida al amparo de la legalidad que nos ocupa. Así lo dice la STS de 18-12-2008, nº 1181/2008, rec. 880/2004 ( Pte: García Varela, Román) (EDJ 2008/234517) que "Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre, a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría, para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía ; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios."

Ahora bien, en lo que sí asiste razón a los apelantes es en la infracción del art. 11, 12 y 18 de la LPH , toda vez que las obras le afectan de modo considerable y les privan de la posibilidad de uso de la plaza de garaje e anexa a su vivienda, y tal privación de uso, es en realidad una privación de su derecho de dominio, que a modo de expropiación no puede adoptarse sin su consentimiento. No se trata de afectar tan solo a la zona de planta baja común, ni a una ligera afectación de un elemento privativo que pudiese subsanarse de algún otro modo, sino que en realidad es una auténtica privación de uso completo de un elemento privativo importante en este tipo de edificios y zona. Se trata de un elemento privativo ya que en la escritura de compraventa de fecha 19 de julio de 1985 la misma recae sobre la vivienda de la puerta tercera de la planta segunda y también sobre el derecho de aparcamiento en el lugar señalado con el número y letra del mismo apartamento, sin que conste la posibilidad de que dicho derecho pueda ser alterado por la atribución de uno similar en otra plaza de aparcamiento en en el mismo edificio. Además resulta que no consta que la ubicación del ascensor sea la única posible, ni que no pueda ubicarse en lugar menos perjudicial para los actores.

Ello implica que el acuerdo , adoptado por mayoría de los presentes , que además ostentaban la mayoría de las cuotas de participación (58,15%) no sea conforme a derecho al exigirse conforme al art. 11.4 el consentimiento expreso de este, ya que este precepto establece que " Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste.", y este régimen no queda obviado por el régimen de mayorías establecido en el art. 17 , párrafo tercero de la LPH (mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación). Así pues los actores en base al art. 18.1.c) de la LPH estaban legitimados y tenían perfecto derecho a lograr la nulidad del acuerdo en base al citado precepto y al art. 18. a) de la misma ley por ser contrario a la misma.

Por último añadir, que no es vinculante para esta decisión la resolución dictada por el Ayuntamiento de Tabernes de Valldigna, que además ha sido recurrida, ya que las decisiones de la administración surten sus efectos en la esfera de la licencia urbanística solicitada, pero no afectan a la aplicación de la LPH, aunque sí puede valorarse el criterio de la Administración, que en este caso, destaca el incumplimiento por parte del proyecto presentado de las normas urbanísticas vigentes en el municipio, y el de las Normas de Habitabilidad y Diseño de viviendas en la Comunidad Valenciana (NNHD-91), así como la falta de adaptación del proyecto a la finalidad pretendida de de eliminación de barreras arquitectónicas.

En el sentido en que resolvemos pueden citarse diversos pronunciamientos de Audiencias Provinciales, tales como: Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, S 23-9-2009, nº 542/2009, rec. 304/2009 . Pte: Uceda Ojeda, Juan, que considera que teniendo en cuenta que el patio donde se pretendía instalar el ascensor era propiedad de la parte demandada ello privaba de eficacia al acuerdo adoptado para obligar al demandado, ya que es indudable que la comunidad nunca puede decidir sobre los elementos privativos de los copropietarios; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, S 18-3-2009, nº 142/2009, rec. 204/2008 . Pte: Moreno García, Juan Angel: considera que es necesario el consentimiento del propietario afectado, en aquellos supuestos como el presente, en que el acuerdo de instalar el servicio de ascensor en la finca implique la privación parcial de dicho propietario del patio que siendo elemento común, tenga atribuido el uso común en virtud de lo establecido en el art. 11.4 LPH ; Audiencia Provincial de León, sec. 2ª, S 20-7-2007, nº 228/2007, rec. 122/2007 . Pte: Ser López, Ana: se necesita el consentimiento unánime de todos para la instalación del ascensor y afectación de elementos privativos; Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 4ª, S 15-6-2007, nº 298/2007, rec. 330/2007 . Pte: Seoane Spiegelberg, José Luis: declara que los demandados no están obligados a soportar la instalación del ascensor en la forma solicitada por la comunidad actora porque dicha instalación afectando a elementos privativos de los demandados necesita contar con el consentimiento de los mismos, circunstancia que no concurre en el caso de autos pues la privación de espacio de su titularidad excede de lo que debe reputarse como servidumbre; Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, S 28-10-2008, nº 245/2008, rec. 193/2008 . Pte: Soria Fernández-Mayoralas, Matías Manuel: declara la validez del acuerdo alcanzado en la junta de autos para la instalación ex-novo de un ascensor en el edificio de la comunidad demandada que se establece en beneficio de todos los copropietarios, y la afectación, para ello, del piso del actor es una mera limitación de disponer de una pequeña parte de su superficie que no desnaturaliza el uso de la vivienda y que entra dentro del capítulo de las servidumbres adoptables en base a lo dispuesto en la LPH;Audiencia Provincial de Alicante, sec. 5ª, S 14-3-2007, nº 94/2007, rec. 489/2006 . Pte: Serra Abarca, Teresa: establece que no cabe declarar la nulidad del acuerdo sexto de la junta de autos, que aprueba el proyecto de ejecución y la forma de pago de las obras de instalación de ascensor, el acuerdo debatido no va a lesionar el derecho de propiedad de los demandantes, pues, no va a ocupar espacio privativo alguno sino una zona común.

Y también puede citarse la sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª, S 18-12-2008, nº 1181/2008, rec. 880/2004 . Pte: García Varela, Román: "Este Tribunal declara ajustado a derecho el acuerdo adoptado por la junta de propietarios de la comunidad actora, mediante la mayoría legalmente exigible, respecto a la imposición de una servidumbre al fin de la creación de un servicio común de interés general, cual es el de un ascensor en un edificio en que residen once minusválidos, y que afecta a una pequeña parte de la propiedad privada del recurrente.

El local del actor tiene 264,47 metros cuadrados y la ocupación necesaria del ascensor sería de la superficie de 3,07 metros cuadrados, lo que no ocasionaría un perjuicio irreparable al local, ni al negocio de bar instalado en el mismo; desde el valor de tasación incluido en los informes técnicos integrados en las actuaciones, la sentencia recurrida ha fijado prudencialmente en la cantidad de 10.000 euros los daños y perjuicios derivados de la servidumbre, lo que es aceptado por esta Sala"

Por todo lo anterior y sin necesidad de incidir en otros aspectos alegados por los recurrentes, atendidas las razones de su recurso y la oposición de la Comunidad demandada, el recurso es resuelto de modo favorable a la apelación sustentada declarando nulo el acuerdo adoptado e impugnado.

TERCERO.- Por consiguiente, procede la estimación del recurso de apelación, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el mismo, de acuerdo con el art. 398.1 de la Lec, con el mismo pronunciamiento respecto las costas de la primera instancia conforme al art. 394.1º porque la cuestión resuelta presentaba serías dudas de derecho al tiempo de su interposición al existir ciertamente pronunciamientos distintos en orden a la cuestión debatida.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Ovidio y Dª Benita , contra la sentencia dictada en fecha quince de abril de dos mil nueve, por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Sueca , en autos de Juicio Ordinario 142/08, y en consecuencia acordamos:

Declarar nulo el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Tabernes de Valldigna en fecha 2 de diciembre de 2007 relativo a la instalación del ascensor solicitado por varios comuneros al amparo de de la ley 15/1995 .

No se hace expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, con el mismo pronunciamiento respecto a las de la primera instancia.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diez de marzo de dos mil diez.