Sentencia Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 32/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 32/2010

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 709/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOS DE SABADELL

S E N T E N C I A núm. 143/2011

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 709/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Sabadell, a instancia de D. Benigno , contra Dª. Ana María ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Marzo de 2009, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación de D. Benigno contra Dª. Ana María acordando dejar sin efecto la atribución del uso de la finca sita en la CALLE000 , número NUM000 , Urbanización "Balcó de Sant Llorenç" a la Sra. Ana María , pudiendo retirar sus enseres y objetos personales, y acuerdo así mismo modificar el pacto 4.1 del convenio, suscrito en fecha 3 de octubre de 2005 y homologado por Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 14 de noviembre de 2005 , debiendo la menor Carolina residir en el domicilio de cada uno de los progenitores en periodos ininterrumpidos de semanas alternas, iniciándose dicho periodo los lunes, debiendo el progenitor que finaliza el periodo de convivencia llevarla al colegio el lunes por la mañana, y debiendo el progenitor con el que deba convivir, recogerla el mismo lunes a la salida del colegio, manteniéndose las demás medidas acordadas en el reseñado convenio. No procede imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de Enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS .

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes interponen recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia. El demandante Sr. Benigno interesa la revocación de la sentencia en lo que se refiere al mantenimiento de una pensión de alimentos a favor de la hija común, Carolina, de 125 euros mensuales y en el pronunciamiento sobre las costas del proceso que pide que se impongan a la parte demandada. Por lo que se refiere a la demandada apelante manifiesta su disconformidad con la extinción de la atribución del derecho de uso de la vivienda declarada por la resolución impugnada. Ambos recursos deben ser desestimados por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar y en cuanto al mantenimiento de una cantidad a cargo del padre, el establecimiento de la misma fué un pacto alcanzado por los litigantes al suscribir el convenio regulador del cese de la convivencia, convenio aprobado por sentencia de 14-11-05 . En concreto se pactaba un régimen de custodia compartida, debido a lo cual, se decía en el apartado 7 del Pacto Cuarto , no se establece pensión alimenticia alguna a favor de la hija, ya que la menor residirá con ambos progenitores iguales períodos de tiempo, si bien el padre "está dispuesto a contribuir con una ayuda mensual de 125,00 mientras la situación económica de la madre sea la actual". En aquél momento, la madre Sra. Ana María , natural de Ecuador, trabajaba en una empresa de trabajo temporal. Nos dice el demandante (Hecho quinto de la demanda de Modificación) que se fijó esa pensión porque la madre estaba a la espera de que una empresa de trabajo temporal le ofreciera un trabajaba ya que se encontraba desempleada y que al poco tiempo llegó a su conocimiento que había faltado a la verdad ya que si bien trabajaba en una empresa mediante E.T.T., llevaba trabajando "casi ininterrumpidamente desde agosto 2003". (Párrafo 3º del Hecho Quinto). Resulta difícilmente creíble que si como nos dice el propio actor, la convivencia cesó en enero de 2005, él no tuviera conocimiento de que los años 2003 y 2004, durante la convivencia, de si la persona con quien convivía se encontraba o no trabajando. Luego hemos de concluir que sabía cual era la situación laboral de su compañera por bien que en el momento preciso de firmarse el convenio, octubre de 2005, pudiera o no conocer su situación exacta. En cualquier caso y en aquél momento, la situación económica del padre era muy superior a la de la madre y desde luego más estable.

La prueba practicada sí acredita que con posterioridad, en el mes de julio de 2007, la situación económica del Sr. Benigno empeoró, pues de percibir unos ingresos de unos 2.024,16 euros, sin prorrata de extras, paso a la situación de desempleo, teniendo derecho a percibir una prestación de 1.117,90 euros mensuales. Sin embargo el Sr. Ana María , que en la actualidad cuenta 45 años de edad, es propietario de la que fuera vivienda familiar y a pesar de la eventual situación de desempleo, tiene una dilatada experiencia profesional. Por ello y teniendo en cuenta además que la sentencia extingue el derecho de uso de la vivienda, y las circunstancias personales de uno y otro asi como la edad de la menor, apenas 7 años, no se considera desproporcionado mantener la obligación de pago de la pensión alimenticia que lo es en cuantía mínima, como contribución del padre respecto a la madre, aún compartiendo la custodia de la menor.

SEGUNDO.- En cuanto a la disconformidad manifestada por la demandada por el pronunciamiento de extinción del uso del que fuera domicilido familiar, al decisión de la juzgadora de instancia es igualmente acertada.

La posible atribución del derecho de uso de la vivienda a uno de los miembros de la pareja existiendo hijos comunes viene supeditada tanto a la necesidad de la misma como a la inexistencia de causas para la denegación. En este caso inicialmente ambos decidieron que fuera ella quien permaneciera en el hogar familiar, lo que guarda relación con el reconocimiento de una más debil posición económica de la madre. Pero también se pactaba que en el caso de que la madre iniciara una relación sentimental estable con otra persona, no podría convivir en el domicilio familiar con ninguna otra persona o la hija. Este hecho ya se ha producido, tal y como se desprende del informe de detectives elaborado en período laboral y dias consecutivos, no justificándose la presencia de otro etrcero en la vivienda por ningún otro motivo que la convinecia derivada de la existencia de una relación.

Por otra parte, nos encontramos en un supuesto de custodia compartida, en que la vivienda es de titularidad exclusiva del padre que viene obligado a continuar pagando la cuota hipotecaria que la grava y que en la actualidad está viviendo en casa de sus propios padres y la madre, en el momento de dictarse la sentencia, se encontraba trabajando y disponía de ingresos, pudiendo incluso llegar a adquirir un vehículo cuya utilidad es indudable dada la localización de la vivienda pero que pone en evidencia una cierta capacidad económica.

Por lo tanto, procede confirmar la medida declarando extinguido el derecho de uso de la vivienda por parte de la demandada.

TERCERO.- Finalmente respecto a las costas de la instancia, ha de decirse que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie asi lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y continúa diciendo en su apartado 2 que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere meritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Como es de ver en la sentencia', solo parcialmente se acogen las pretensiones del actor puesto que se mantiene vigente el pago de la pensión de alimentos.

Pero es que además, es doctrina jurisprudencial reiterada la que ha venido manteniendo que a pesar que el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está regido por el criterio objetivo del vencimiento, éste criterio se minora en este tipo de procesos especiales, dado el alto grado de conflictividad que se deriva de las rupturas familiares, las dificultades probatorias y la subjetividad que subyace en la litigiosidad propia de la materia.

En consecuencia y por todo lo expuesto, se desestiman ambos recursos sin que, visto lo dispuesto en el art. 398 de la LECivil que remite al citado art. 394 , proceda imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO los Recursos de Apelación interpuestos por DON Benigno , representado por la Procuradora Doña luisa Infante Lope y DOÑA Ana María , representada por la Procuradora Doña Nuria Tor Patino contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell en el procedimiento de Modificación de medidas, Autos nº 709/2008, SE CONFIRMA dicha resolución sin que haya lugar a la imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.