Sentencia Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 86/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00143/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0012800

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000135 /2010

RECURRENTE :

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A : C PRO C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador/a : PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Letrado/a : SERGIO J. CARRASCO SAIZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 143

En Burgos, a cuatro de mayo de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 86/2011, dimanante de Procedimiento Ordinario número 135/2010, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 10 de diciembre de 2010 , sobre reclamación de propiedad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE BURGOS, representada por la Procuradora doña Paula Gil Peralta Antolin y defendida por el Letrado don Sergio Javier Carrasco Sáiz; y, como demandados-apelantes, DON Mariano Y DOÑA Victoria , representados por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendidos por el Letrado don José Muñoz Plaza. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Debo estimar y estimo la demanda presentada por la procuradora Doña Paula Gil-Peralta Antolín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, contra Don Mariano y contra doña Victoria y, en consecuencia, debo declarar y declaro que el terreno situado bajo la meseta del ascensor y bajo la escalera de la Comunidad de Propietarios actora es elemento común de la referida Comunidad de Propietarios, así como de pleno dominio de la misma, asimismo debo condenar y condeno a los demandados a que restituyan dicho terreno a la Comunidad de Propietarios actora y, en consecuencia, procedan al desmantelamiento y retirada de todos los enseres, muebles, construcciones, acometidas de servicio, u otros que allí se encuentren, así como al tabicado del mismo con la finalidad de separarlo debidamente de su local, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento"

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandados, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintiocho de Abril de dos mil once, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO .- Por la representación de la parte demandada y apelante, D. Mariano y Doña Victoria , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se desestimen las peticiones de la parte actora, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la contraparte.

Se alega, como primer motivo de impugnación, la reivindicación de un espacio superior al que la Comunidad actora afirma ser elemento común, 11,44 m2, mientras que se pretende una franja de terreno de 14,90 m2, lo que supone para esa parte que, 3,46 m2, implícitamente serían de propiedad privada de los demandados -Hecho Quinto de la demanda e informe pericial acompañado, doc. 7-.

Sin embargo, en el Hecho Quinto de la demanda, folio 3, se concreta el espacio ocupado a 14,90 m2 y de titularidad de la Comunidad. Así, se expresa que: "1.- Los demandados no ostentan titularidad alguna sobre el hueco bajo escalera y meseta del ascensor de 14,90 metros cuadrados que han ocupado sin título y a espaldas de la Comunidad.-2.- Dicho hueco mide 14,90 metros cuadrados y tiene un valor estimado de 13.410,00 euros".

Y en el informe pericial acompañado a la demanda, se concreta igual superficie, según medición realizada sobre plano, folio 38; superficie a la que, congruentemente, ha de relacionarse el fallo de la sentencia de instancia, aunque el perito judicial lo eleve a 15,10 m2, pues solamente se reivindican 14,90 m2, como expresamente se reconoce por la parte actora y apelada, folio 262.

TERCERO .- El siguiente motivo de impugnación se funda en que el espacio reivindicado es propiedad privativa de la parte demandada, adquirido mediante escritura pública de compraventa, de fecha 26 de octubre 1970, doc. 1 de la contestación, folios 84 y siguientes, y porque la división horizontal y su título constitutivo puede ser otorgado, entre otros modos, "por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos" -art 5 LPH -.

En la escritura mencionada se describe el local litigioso de la siguiente manera: "Número 4 del régimen de propiedad horizontal. Local de la planta baja, mano izquierda, de la casa número veintiuno provisional de la calle de nueva apertura Federico Martínez Varea, con una superficie construida de ciento ochenta y cinco metros cuadrados y noventa y un decímetros, si bien resulta que como consecuencia de haber omitido anteriormente al consignar la porción de once metros cuadrados y cuarenta y cuatro decímetros que ocupa la parte situada debajo de la escalera y de la meseta del ascensor a una altura media de dos metros y diez centímetros, la superficie exacta, recientemente medida, es de ciento noventa y siete metros cuadrados y treinta y cinco decímetros. Linda al Norte, con terrenos de la Residencia Sanitaria; por el Sur, con la calle Federico Martínez Varea; por el Este, con casa señalada con el número veintitrés provisional de Don Camilo ; escalera, portería y portal; y al Oeste, con terreno de Don Camilo y don Genaro ".

Sin embargo, esta finca, originariamente, en la parcelación horizontal del edificio del que forma parte, se describe de la siguiente manera:"Urbana: Local de la planta baja, mano izquierda, número cuatro de la parcelación de la casa en esta Ciudad, en la calle de nueva apertura denominada Federico Martínez Varea, señalada con el número veintiuno provisional. Con superficie construida de ciento ochenta y cinco metros cuadrados y noventa y un decímetros. Linda por el Norte, con terrenos de la Residencia Sanitaria, por el Sur, con la calle Federico Martínez Varea; por el Este, con casa señalada con el número veintitrés provisional de Don Camilo ; escaleras, portería y portal; y al Oeste, con terreno de Don Camilo y Don Genaro . Se le asigna una cuota de participación por razón de comunidad del nueve por ciento. Este local forma parte de la casa inscrita en el tomo presente, folio NUM002 , finca NUM001 , inscripción 1ª. Sujeta a una servidumbre de servicio de calefacción. Los esposos Don Genaro y Doña Amanda , dueños de la casa matriz, la parcelan horizontalmente, formando fincas: independientes, entre ellas la de este número. En su virtud INSCRIBO a favor de los esposos DON Genaro y DOÑA Amanda , sin atribución de cuotas y para su sociedad conyugal, su título de parcelación. La extensa es la 1ª de la finca NUM001 , folio NUM002 del tomo presente. Burgos, veintiséis de Noviembre de mil novecientos setenta".

La modificación sustancial consiste en la distinta superficie que se atribuye al local, en base a una manifestación del transmítete, de manera que, por el Registrador de la Propiedad, se suspendió la inscripción en cuanto a la superficie de 11 metros cuadrados y noventa y cuatro decímetros restantes que ocupan la parte situada debajo de la escalera y de la meseta del ascensor por falta de previa inscripción a favor de los vendedores folio 89.

Del informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Luis Enrique , folios 30 y siguientes, conviene subrayar los siguientes aspectos:

1) que de los planos originales de la construcción del edifico, se observa que la descripción del local no coincide con la realidad actual, dado que el mismo ocupa el espacio del hueco bajo escalera y meseta del ascensor, que no estaba reflejado como tal en el proyecto original; 2) que es difícil saber en que momento se incluyen las superficies (del bajo escalera y meseta del ascensor); 3) la superficie del hueco bajo escalera es de 11,44 m2, pero según medición realizada sobre plano la superficie es de 14,90 m2.

El perito Sr. Bernabe , folio 96, explica cómo se originó ese espacio litigioso, que "el portal que se proyectó, según consta el Archivo Municipal (signatura nº 17-11713), no se corresponde con lo que posteriormente se realizó, habiéndose construido el rellano de embarque de los ascensores con una mayor elevación (antes tenía 5 peldaños y ahora tiene 12 peldaños) lo cual permitió cambiar la posición de escalera de bajada al sótano. Dicha escalera de acceso al sótano ahora discurre por debajo de la escalera de 12 peldaños que comunica el portal con dicho rellano sin afectar al local de la mano izquierda y así de este modo, el especio inferior del rellano adquirió una mayor altura (2,10 m.) y en consecuencia le fue vendido por el promotor del edificio al titular del local de la mano izquierda, hoy los demandados".

Así lo explica, también, el perito judicial Sr. Franco , folio 199, en el sentido que la configuración actual del portal difiere de la proyectada -el rellano de embarque del ascensor tenía 5 peldaños en proyecto y ahora 12, existiendo "un acceso a sótano por debajo del actual forjado de embarque al ascensor".

CUARTO.- Como expresa la sentencia de instancia, las escaleras, fosos, recintos destinados a ascensores, son elementos comunes, conforme establece el art. 396 C.Civil ; precepto con el que concuerda el art. 2 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios -doc.2 demanda-.

Sobre la finca NUM001 se constituye una obra nueva, construyendo un edificio, folio 17; obra que se constituye en régimen de propiedad horizontal y la parcela horizontalmente, folio 17 vlto., integrando el título constitutivo, a fecha de 25 de junio de 1979, en la que se otorga la escritura correspondiente, folio 86 vlto., de manera que es el Promotor y Constructor, propietario único, quién al otorgar tal escritura de división horizontal, señala los pisos y locales; los elementos privados, numerados, y la cuota de participación -y, al menos, por exclusión, los elementos comunes- e integrándose en el título constitutivo, los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, que describen, en el art. 2 , los elementos en copropiedad, y entre ellos, las escaleras, portal y ascensor, comprendiendo todo el espacio que ocupan, con las paredes que delimitan tales espacios. Desde luego, el espacio litigioso, no aparece en el título constitutivo como un espacio objeto de aprovechamientos independiente. Por eso, cuando se vende, posteriormente, ese espacio, ya era, en el título constitutivo, un elemento o espacio común, por decisión del Promotor, que no se podía contradecir, sin la desafectación correspondiente y modificación del título constitutivo, por lo que no existe título de dominio privativo a favor de los demandados -ni en proyecto de construcción, ni en la escritura de división horizontal y parcelación, ni en la inscripción registral -siendo un espacio legalmente configurado y establecido como elemento común- ex arts. 396 C.Civil y 3-1 L.P.H.-. El derecho singular y exclusivo de propiedad, que se concreta en un espacio delimitado, linda por el Este, con escalera, portería y portal, de modo que no puede comprender aquel derecho un espacio que pertenezca o se integre en alguno de estos elementos, con los que, precisamente, linda o limita.

QUINTO.- El siguiente motivo de impugnación se funda en la alegación de la prescripción adquisitiva, que la sentencia de instancia considera inaplicable al supuesto procesal -admite una posesión pacifica e ininterrumpida en el tiempo- porque no concurre ni buena fe ni justo título para la usucapión ordinaria -art. 1.957 C.Civil -. No existe titulo, como se ha argumentado antecedentemente, ni buena fe, pues la publicidad registral patentiza el carácter no privativo del espacio litigioso y suspendida su inscripción por la falta de previa inscripción a favor de los vendedores. Cuestión distinta es la relativa a la prescripción extraordinaria del art. 1959 C.Civil -posesión no interrumpida durante treinta años, "sin necesidad de título ni de buena fé"; por tanto, aun no concurriendo, no son necesarios tales requisitos para adquirir por este medio (prescripción extraordinaria)-. Conviene precisar que no se opone a esta posibilidad el hecho de que la posesión de un copropietario aprovecha a todos, como la interrupción perjudica por igual a todos -ex art. 450 C.Civil -, pues no se trata de una cosa que se posea en común, sino que uno posee individualmente, de forma singular, de un elemento común, que es un supuesto distinto.

La S.T. Supremo que se cita, de 15 de junio de 2007, como otras, 2880/2006, de 11 mayo; 1470/2006,15 de marzo; 4213/2002, 10 de junio, no excluyen que pueda prescribirse un elemento común, sino que lo presuponen, al tratar si concurren o no los requisitos necesarios para ello.

La sentencia de instancia cuestiona que se haya poseído con publicidad y en concepto de dueño.

Respecto a la publicidad, no es preciso que sea conocida la ocupación del espacio litigioso por determinadas personas, sino que la posesión no sea clandestina o subrepticia. Ya en el Registro de la Propiedad constaba la extensión superficial del local respecto de la superficie originaria y la pretendida después. La testigo Eva María , desde el año 1992 hasta el 2005, siendo empleada de los demandados, atendía en ese local, que se utilizaba como almacén, a los transportistas que dejaban género. Era un almacén para servir a las tiendas; estaba abierto para la entrada y salida de camiones que dejaban género, lo que sucedía entre 2 y 4 veces al día; luego iban los montadores y repartidores a coger género. Afirma que siempre estuvo igual la zona; cuando entró, estaba. En una ocasión hubo una avería de la bajante y estuvo una persona de la Comunidad -corrobora este hecho que afirma el demandado, de averías y arreglar bajantes, con presencia del Presidente y nadie ha dicho nada-.

Por tanto, no ofrece duda que el uso del local ha sido público, tanto por el titular, como su finalidad y servicio que prestaba, y del que entraban y salían personas -con independencia de la publicidad registral y la suspensión de la inscripción, que afectaría a la buena fe, no necesaria, pero no al uso con publicidad del local-. Y en cuanto a la posesión en concepto de dueño, la posesión del local, en toda su extensión, lo ha sido en tal concepto, como lo patentiza el uso y servicio prestado, antecedentemente expuesto, sin que sea posible dividir ni reducir la posesión en tal concepto jurídico a un espacio determinado del local, con exclusión de una parte del mismo. La posesión y los actos de dominio son referibles a todo el local al que alcanza la disposición de la persona que los realiza.

En consecuencia, la parte demandada ha adquirido por prescripción extraordinaria el espacio litigioso, integrado en el local del que es titular, por lo que procede, con estimación del recurso de apelación, la desestimación de la demanda e imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, conforme al art. 394-1 LEC ; y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación, y con revocación de la sentencia recurrida, desestimar la demanda interpuesta en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 de Burgos, contra Don Mariano y doña Victoria , a quienes absolvemos de las pretensiones deducidas contra los mismos, con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.