Sentencia Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 164/2011 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00143/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LEON

N01250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2011 0201678

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2011

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000526 /2010

Apelante: Everardo , Luis

Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, MERCEDES PEREZ FERNANDEZ

Abogado: JOSE LUIS CORRAL GONZALEZ, JOSÉ LUIS CORRAL GONZÁLEZ

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEON

Procurador: MARIA ENCINA MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado: JORGE CARLOS ACERO ALVAREZ

S E N T E N C I A Nº.143/11

Iltmos. Sres.

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.-Magistrado

D. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .

En León, a seis de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 526/2010 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de León, a los que ha correspondido el Rollo 164 /2011, en los que aparece como parte apelante D. Everardo y D. Luis , representados por la Procuradora Dª Mercedes Pérez Fernández y asistidos por el Letrado D. José Luis Corral González, y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEON , representada por la Procuradora Dª Maria Encina Martínez Rodríguez y asistida por el Letrado D. Jorge Carlos Acero Álvarez, sobre impugnación acuerdos comunidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 18 de enero de 2011 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mercedes Pérez Fernández, en representación de D. Everardo y D. Luis , con intervención del abogado D. José Luis Corral González, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEON, representada por la Procuradora Dª Encina Martínez Rodríguez, con intervención del abogado D. Jorge Acero Álvarez, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de las costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Everardo y D. Luis y dado traslado a las demás partes personadas ante el Juzgado, por la representación de La Comunidad de Propietarios Calle DIRECCION000 nº NUM000 de León se presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose las actuaciones a esta Sección y señalándose para la fecha de deliberación el día 5 de abril de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-D. Everardo y D. Luis formularon demanda contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 de León, edificio en el que son propietarios de sendos locales (fincas nº 3 y nº 4, respectivamente), solicitando la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado en Junta General celebrada el 02.07.09, en base al cual se procedió al cierre de la zona delantera de los dos locales, impidiendo la necesaria circulación de personas y vehículos, amparando la pretensión en base a su adopción sin la necesaria unanimidad de todos los comuneros y sin convocar a los demandantes a la Junta con los requisitos exigidos por la Ley.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la referida pretensión, así como la derivada de que se procediera a condenar a retirar el cierre realizado.

Contra la misma se recurre en apelación por la común representación de los actores que insiste en la nulidad del acuerdo y en su ilegalidad. La primera porque, según se concluye el alegato, ni existió convocatoria con el orden del día, ni se citó a los más afectados por el acuerdo impugnado, ni se les notificó su contenido, ni se conoce qué mayoría de votos tomaron la decisión. La segunda por ser necesaria la unanimidad para su adopción.

SEGUNDO.- Si bien el recurso de apelación transfiere plena competencia funcional al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia competencial, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Supremo y recordado este mismo Tribunal de apelación, no se produce de modo absoluto, sino que se halla sujeta a determinadas limitaciones. Así, no se puede traducir en un nuevo proceso en el que puedan efectuar las partes nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos. De lo que se trata es de solicitar del tribunal "ad quem" que emita un nuevo juicio sobre lo ya resuelto teniendo en cuenta, en principio, los hechos alegados y las pruebas practicadas ante el juez "a quo".

Como pone de manifiesto la representación de la Comunidad demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación, tanto la inexistencia de orden del día al tiempo de anunciar y convocar a la Junta, como la no constación en el acto de las cuotas de participación de los comuneros asistentes a la Junta y que votaron los acuerdos adoptados, a efectos de determinar si se adoptaron con las mayoría que exige la Ley, son dos alegaciones nuevas en las que tratar de sustentar su anulación, que, en base a lo dicho, no pueden ser objeto de consideración por este Tribunal.

TERCERO.- Sobre la convocatoria de los ahora recurrentes a la Junta celebrada el 02.07.09 y la notificación de los acuerdos en ella adoptados, que niegan, ninguna trascendencia puede tener la segunda de las alegaciones, desde el momento que han impugnado y no se ha considerado caducada su acción.

En cuanto a la no citación a la Junta, que efectivamente podía sustentar la anulación pretendida, tenemos dicho (sin ir más lejos, Sentencia nº 91/2011, de 7 de marzo ) que, regulada la convocatoria a la Junta de Propietarios en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , no exige, en relación con la entrega de citaciones, más que se haga con al menos seis días de antelación a la Junta, si la misma es ordinaria y con la que sea posible, si es extraordinaria y que se lleve a cabo en el domicilio en España que hubiese designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente. Recogiendo la posibilidad de la citación mediante la colocación de la convocatoria en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, si deviniese imposible la citación en la forma antes indicada.

En ningún lugar, exige la norma el carácter fehaciente de la comunicación. Lo único que se exige es que se haga por escrito, ya que en la citación se debe incluir el orden del día de las cuestiones a tratar. Lo que importa es que, llegado el caso, se pueda demostrar que la citación se ha llevado a cabo para evitar posibles impugnaciones posteriores alegando un defecto de convocatoria.

Las circunstancias del caso y la prueba practicada disipan cualquier duda sobre la realidad de la citación. De los propietarios de los tres locales ubicados en la zona "cerrada" por la Comunidad, dos asistieron a la Junta, aunque uno de ellos, D. Everardo , sea uno de los que impugnó el acuerdo de cierre y sostenga que asistió poco menos que por casualidad. El otro, que no impugnó, D. Valentín , según la representación de la Comunidad tampoco reside en el edificio y sin embargo recibió la citación. Y en cuanto a D. Luis , ciertamente no hay constancia fehaciente de su citación, mas sí contamos con la declaración del Presidente de la Comunidad D. Cesar , que lo es desde el año 1998 y que dejó dicho en el juicio que a los comuneros que no tienen su domicilio en el edificio se les mandan las citaciones y notificaciones por correo ordinario, no teniendo la más mínima base para pensar, y si al contrario, que en este caso la citación del Sr. Luis no se haya producido.

Por lo tanto, el acuerdo y la Junta en general resultan intocables por la vía de la no convocatoria de los actores recurrentes.

CUARTO.- Por lo que se refiere a su ilegalidad por la falta de unanimidad de todos los comuneros, la alegación carece de toda eficacia a efectos de conseguir la anulación.

Acordar impermeabilizar una especie de patio común, situado a nivel de calle e integrado en la misma y sustituir el murete de cemento y la valla metálica que en ciertos tramos de su perímetro lo circundaban por otro cerramiento con tres huecos para permitir el acceso peatonal y con una puerta corredera manejable con un mando a distancia, con el fin de impedir el estacionamiento de vehículos de personas ajenas a la Comunidad, no sólo no altera la estructura o fábrica del edificio o del patio común, a efectos de justificar la necesidad de la unanimidad, sino que, además, en nada perjudican, más bien al contrario, a los ahora recurrentes, a los que la Comunidad ha pretendido proporcionarles un mando a distancia de la referida puerta corredera. Conclusión que claramente se obtiene con el sólo examen de las numerosas fotografías al procedimiento incorporadas.

QUINTO.- Por cuanto antecede, el recurso que nos ocupa debe ser desestimado, debiendo imponerse a los recurrentes, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales del mismo derivadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Pérez Fernández, en nombre y representación de D. Everardo y D. Luis , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, en fecha 18 de enero de 2011 , en los autos de Juicio Ordinario nº 526/2010 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 28 de marzo siguiente, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a los recurrentes de las costas procesales de la presente alzada.

Dese cumplimiento, al no tificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.