Sentencia Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 158/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00143/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002529 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 158 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 894 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: C.P. PASEO000 NUM000 DE MADRID_

Procurador: MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Impugnación de Acuerdos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelantes D. Abelardo y Dª Tamara , representados por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla y asistidos del Letrado D. Daniel López Pérez, y de otra, como demandado-apelado e impugnante Comunidad de Propietarios del PASEO000 , número NUM000 de Madrid, representado por el Procurador Dª Mª Teresa Campos Montellano y asistido del Letrado D. Antonio Ramírez Guitérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Madrid, en fecha 22 de septiembre de 2009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda promovida por D. Abelardo y Dª Tamara representada por el procurador Dª. MERCEDES CARO BONILLA y asistida por el letrado D. DANIEL LOPEZ PERZ contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PASEO000 nº NUM000 DE MADRID, representada por el procurador Dª. MARÍA TERESA CAMPOS MONTELLANO y asistida por el letrado D. ANTONIO RAMÍREZ GUTIÉRREZ, sobre impugnación de acuerdos y reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él deducidas, sin hacer expresa imposición de costas".

Con fecha 9 de octubre de 2009 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DECIDO: Rectificar el fallo de la sentencia recaída en los autos en cuando dice:"Que estimando la demanda" debe decir "Que desestimando la demanda".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha nueve de marzo de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dieciséis de marzo de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de don Abelardo y de doña Tamara , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2009 corregida mediante auto de 9 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquellos contra la Comunidad de Propietarios de la PASEO000 número NUM000 de Madrid, frente a la que interesaban que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad de los acuerdos de instalación de ascensor en el patio descrito en la demanda adoptados en la Junta General Extraordinaria de propietarios de dicha comunidad celebrada en fecha 19 de junio de 2007 y en la Junta General Ordinaria de 11 de marzo de 2008 y, alternativamente, que se declarase el derecho de los demandantes a ser indemnizados: por la pérdida de utilización del patio común por el valor de la 20ª parte del importe de la suma del valor del patio común más el valor de su vivienda a los actuales precios de mercado; y por la disminución del valor de su finca determinando tal valor como la suma de la 20ª parte del importe del patio común más el valor de su vivienda a los actuales precios de mercado, condenando a la demandada a indemnizar a los demandantes por los anteriores daños o pérdidas al pago de las cantidades que se determinasen en ejecución de sentencia de acuerdo a las indicadas bases. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia comete infracción de artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal ; no tiene en cuenta el carácter inservible de las luces y vistas de la finca de los demandantes integrando dicho concepto con lo dispuesto en el artículo 582 del Código Civil ; e incurre en infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso e impugnó la anterior sentencia en cuanto a su pronunciamiento sobre las costas.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante .

Resultando pacíficamente admitidos los hechos en que se basa la demanda, según se expone en el escrito de interposición del presente recurso, la cuestión objeto de debate se limita a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal , según la redacción incorporada por la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Como es sabido, dicho precepto -tras la reforma antedicha- dispone que " las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste ".

Insiste la parte demandante en que los acuerdos de instalación del ascensor en el patio de luces que impugna perjudican un elemento privativo, propiedad de los actores, al perturbar la instalación del ascensor las luces y vistas que su ventanal tiene al patio litigioso, remitiéndose asimismo a lo dispuesto en los artículos 582 y 583 del Código Civil a cuyo tenor las distancias de que se habla en el artículo anterior -2 m de distancia en el caso de las vistas directas y 60 cm en el de las vistas de costado u oblicuas- se deben contar, en las vistas rectas, desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades.

Entiende la parte recurrente que, no guardando el ascensor proyectado la distancia antedicha con relación a la ventana de la cocina de la vivienda de los demandantes, resulta de aplicación lo dispuesto en el citado artículo 11.4 frente a la regla general contenida en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . Dispone dicho precepto que:

" 1ª La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad.

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación . El arrendamiento de elementos comunes que no tenga asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta Ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción ".

El motivo impugnatorio no puede prosperar. El artículo 9.1 c) de la ley de propiedad horizontal impone a cada propietario, entre otras obligaciones, la de consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en el las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , sin perjuicio del derecho que les puede asistir a ser resarcidos por la comunidad de los daños y perjuicios ocasionados. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por las SSTS de 15 y 22 de diciembre de 2010 reconociendo la preferencia de los intereses de la Comunidad de Propietarios en la que existiese alguno de sus miembros que pudiera acogerse a la Ley 51/2003 frente a los propietarios de elementos privativos, imponiendo estos la servidumbre correspondiente para la instalación en dichos elementos, de un ascensor que facilitase el acceso de aquellos miembros de la comunidad a la misma.

Situación incluso más favorable a la comunidad de propietarios en el presente caso, en el que el ascensor proyectado se acordó que fuese instalado en un elemento común, patio de luces, y tan sólo limitaría parcialmente las vistas y/o luces de los demandantes desde la ventana de la cocina de su vivienda.

Como consecuencia de lo anterior, sólo cabe rechazar el antedicho motivo impugnatorio, así como la alegación de inservibilidad de las luces y vistas de la finca de los demandantes en la medida que, de la prueba practicada, no se deduce tal extremo de las características de la instalación aprobada por la comunidad de propietarios demandada; por el contrario, como la sentencia de primera instancia declara probado y no ha sido combatido por la parte recurrente, el ventanal de la vivienda de los demandantes va a tener, en aproximadamente su mitad, una distancia de menos de 35 cm de la estructura de cerramiento del ascensor, y la puerta de acceso al patio de luces, elemento común, se va a sustituir por la puerta de acceso al ascensor iones se infiere que el ascensor se encontraría a una distancia de 0,35 m del ventanal de la vivienda de los demandantes y tan sólo cubriría una parte de la misma, lo que en ningún caso permite entender que a la inservible tal elemento privativo.

En menor medida puede prosperar la alegación de los demandantes -ahora recurrentes- sobre la inservibilidad del patio de luces que ni siquiera constituye un elemento privativo, sino común en virtud de lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil . Si a lo anterior se añade que, ante la alegación de la contraparte en el sentido de haber previsto la apertura de otra puerta que permita el acceso al patio de luces, no se ha practicado prueba alguna que demuestre lo contrario ni tan siquiera que permita dudar de la utilización de la superficie restante del patio de luces, no utilizada como hueco del ascensor, prueba cuya carga incumbía a los demandantes al amparo de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la ley de enjuiciamiento civil, resulta carente de fundamento la presente petición.

Otro tanto sucede con la indemnización recabada al amparo de lo dispuesto en el artículo 219 de la referida Ley Procesal. Como la sentencia de primera instancia argumenta, de la prueba practicada -inexistente sobre este particular, añade este Tribunal- no cabe deducir ni siquiera las bases en virtud de las cuales pudiese determinarse en ejecución de sentencia la indemnización reclamada por los demandantes por la pérdida de utilización del patio común, ni, mucho menos, la disminución del valor de la finca como consecuencia de la instalación del ascensor en el patio de luces. No se trata, insistimos, de posponer a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de la indemnización correspondiente como autorizaría el citado artículo 219 , sino de falta absoluta de prueba de la inservibilidad del patio de luces y de la pérdida de valor de la finca.

Por cuanto antecede sólo cabe desestimar el presente recurso.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia formulada por la Comunidad de Propietarios demandada .

Se circunscribe la presente impugnación al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por el que, a pesar de desestimar la demanda objeto de la litis, no hace expresa imposición de costas a la parte actora, apreciando la concurrencia de diferentes criterios seguidos por las Audiencias Provinciales.

Como en el caso anterior, esta impugnación debe ser rechazada. Es cierto que el artículo 394 contempla como regla general la imposición de costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, lo que sucede en el caso que nos ocupa con los demandantes; sin embargo, el mismo precepto autoriza a que, excepcionalmente, el tribunal aprecie -y así lo razone- que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Situación excepcional apreciada por el Juzgado de procedencia, aceptando la existencia de criterios interpretativos distintos del seguido en aquella sentencia aun cuando no recogiese expresamente ninguna sentencia en sentido contrario. Requisito innecesario con carácter general toda vez que tanto la jurisprudencia en sentido estricto, como la denominada jurisprudencia menor, puede ser conocida por cualquier tribunal y que, en este caso concreto, existió además la referencia a la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2007 por la Sección 9ª de esta misma Audiencia Provincial manteniendo un criterio contrario al que siguió la sentencia de primera instancia y este Tribunal confirma.

Por lo expuesto, rechazando también la impugnación de aquella sentencia que ahora nos ocupa, sólo cabe ratificar en su integridad su contenido.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada con motivo de su apelación y a la parte demandada las costas derivadas de su impugnación de la sentencia considerando la desestimación de ambos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de don Abelardo y de doña Tamara , contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2009 , mediante auto de 9 de octubre siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Madrid, así como DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN DE DICHA SENTENCIA formulada por la Procuradora doña María Teresa Campos Montellano, representando a la Comunidad de Propietarios de la PASEO000 número NUM000 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 894/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada con motivo de su recurso de apelación, y a la parte demandada se le imponen las costas de la impugnación de la sentencia.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 158/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico