Sentencia Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 102/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00143/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 102/11

JUICIO ORDINARIO Nº 1795/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 143/11

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 16 de mayo de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1795/09 -Rollo nº 102/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, entre las partes: como actor Doña Bernarda , representado por el/la Procurador/a D. Esteban Piñero Marín y dirigido por el Letrado D. José Carrillo Romero, y como demandado Sunice Park SL, representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Valera Cobacho y dirigido por el Letrado D. Rafael Escudero Sánchez. En esta alzada actúan como apelante Sunice Park SL, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Valera Cobacho y como apelado Doña Bernarda representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Esteban Piñero Marín. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1795/09, se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por Doña Bernarda contra Sunice Park SL, debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la cantidad de dieciocho mil trescientos sesenta y seis euros con sesenta y cinco céntimos (18.366,65 €) más los intereses legales y las costas de este procedimiento".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Sunice Park SL que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Doña Bernarda emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 102/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de mayo de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por la demandada por la sentencia totalmente estimatoria de la demanda por la que se le condena al pago de la cantidad de 18.366,65 €. Se alega como primer motivo la existencia de litispendencia penal por lo que de acuerdo con el artículo 114 LECRM debería de suspenderse el presente proceso hasta que se dicte resolución en el juicio penal correspondiente abierto por la querella interpuesta contra la actora y otro, en el que se da identidad de personas, objeto y causa de pedir que justifica la suspensión pedida. Sobre el fondo entiende que la sentencia contiene una errónea valoración de la prueba practicada, negando que haya existido ninguna relación jurídica entre ambas partes, ni verbal ni escrita, pues toda la relación se ha mantenido con el Sr. Fermín , a quien se han realizado pagos a cuenta y que es la pareja sentimental de la actora. Este señor ha participado, junto con los socios de la mercantil en la gestión de diversos proyectos empresariales, habiendo realizado dicha actividad de forma libre, gratuita y espontánea, tal como se demuestra por el cruce de correos electrónicos entre el citado y el Sr. Norberto y que demuestran la relación directa de éste con Digital Design, sin que en ningún caso haya participado la actora en dicha actividad. Se discute igualmente la cantidad reclamada y reflejada en el documento nº 43 de la demanda, pues no se acredita la intervención de la demandante en dichas actuaciones.

Por la parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación del auto apelado por sus propios fundamentos. Niega que exista litispendencia alguna, pues falta los requisitos de identidad que justificarían la misma, dado que el objeto en ambos procesos es diferente y la resolución que se pudiera dictar en el mismo en nada afectaría a la reclamación de cantidad llevada a cabo en esta demanda. Sobre el fondo niega que exista error alguno en la valoración de la prueba, sino que al contrario ha existido una prueba evidente de la relación verbal entre las partes de acuerdo con las declaraciones prestadas en el juicio oral, sin que la relación de pareja de la apelada con el Sr. Fermín afecte en modo alguno a la realidad de los trabajos realizados y la necesidad de su pago, sin que se haya discutido por la apelante en ningún momento ni la realidad de los trabajos ni su importe, sino únicamente la autoría de los mismos, habiendo incorporado en este recurso hechos nuevos que no fueron alegados en la primera instancia. Sostiene que muchas de las alegaciones del recurso de apelación, centradas en la intervención Don. Fermín , son indiferentes a los efectos de este proceso y nada aportan a su resolución.

Segundo : La primera cuestión que debe ser objeto de debate es la relativa a la solicitud de suspensión del proceso por litispendencia penal. Y la respuesta a esta cuestión debe ser negativa, al igual que lo fue por parte del Juzgado a quo. Es evidente que existe una querella interpuesta por la mercantil apelante contra la actora y Don. Fermín , pues ambas partes se refieren a dicho proceso penal aunque no conste en las actuaciones el contenido de la querella al objeto de poder determinar si se cumplen las identidades precisas para poder apreciar la litispendencia penal. En tal sentido la propia parte apelante debió de haber aportado junto con su contestación la correspondiente copia de la querella interpuesta, sin que sea suficiente, como señaló su letrado en el acto del juicio, solicitar la unión del juicio monitorio antecedente en el que, al parecer, sí consta la misma aportada, pues no puede olvidarse que tras formularse la oposición el juicio monitorio se termina, debiendo el actor del juicio monitorio interponer una nueva demanda, lo que implica que el monitorio no se puede unir, pues no es posible la acumulación de autos, y todos los documentos que se hayan podido aportar en el mismo deben de ser unidos al nuevo proceso, por fotocopia o testimonio. Ello implica que no existen datos suficientes para justificar la litispendencia alegada.

No obstante, examinando el auto de esta misma sección de fecha 21 de septiembre de 2010, dictado en el rollo de apelación penal nº 256/10 que fue aportado junto con el escrito de interposición del recurso de apelación, la solución debe ser la misma ya apuntada de no acceder a la suspensión del proceso. Como se deriva de dicho auto (fundamento de derecho primero) la querella se formula por injurias inicialmente y posteriormente por un delito de descubrimiento y revelación de secretos. El presente proceso se basa en la reclamación de cantidad realizada por la actora por trabajos realizados por encargo de Sunice Park SL y que ésta niega en todo momento haber encargado y por ello niega la existencia de la relación contractual. Como puede apreciarse de la simple comparación de ambos objetos de las diligencias penales y civiles, no existe, más allá de la coincidencia de las partes con la inclusión añadida Don. Fermín como querellado, relación alguna entre ambos objetos. De hecho, tal como se destaca en el auto citado dictado en el proceso penal la información debe centrarse en relación a los dominios de Internet y la aportación de datos del servidor necesarios para la investigación de los hechos enjuiciados en el proceso penal. Nada de ello tiene relación con la deuda reclamada y ni siquiera los documentos 13 a 28 que se aportan con la demanda pueden verse afectados por tratarse de documentos que se dicen realizados por la propia actora y que por ello puede tener copia de los mismos para su aportación como prueba en el proceso civil. No existe por tanto la identidad necesaria y no es posible acceder a la suspensión pretendida del presente proceso civil.

Tercero : Entrando al fondo del asunto debatido la base fundamental del mismo radica en la negativa de la demandada a haber concertado contrato alguno, ni verbal ni escrito, con la actora, viniendo a poner en entredicho que ésta realmente se dedique a la actividad de publicidad y marketing y dando a entender que los trabajos que se pretenden facturar fueron realizados sólo por Don. Fermín , a la sazón compañero sentimental de la actora, como persona implicada en los diversos proyectos y que desarrolló su actividad de forma altruista y voluntaria.

Lo primero que es preciso señalar es que esta Sala no va a entrar en elucubraciones sobre la utilización de la apelada como simple testaferro del Sr. Fermín , pues lo cierto es que la misma está dada de alta como autónoma en el epígrafe de impresión de textos o imágenes (folio 21 de las actuaciones en el documento nº 1 de la demanda) y por ello se trata de una persona que debe presumirse que se dedica a esta actividad, sin que por otro lado exista prueba alguna, más allá de las genéricas y poco concretas afirmaciones realizadas por los testigos Sra. Alejandra Don. Norberto (ambos empleado y socio de la demandada) sobre su creencia de que la actora se dedicaba a sus labores como ama de casa, que justifique la incapacidad de la Sra. Bernarda para desarrollar la actividad profesional en base a la cual reclama el importe de los trabajos realizados para Sunice Park SL. Esta presunción de actividad no ha sido desvirtuada por la apelante, a quien le correspondía la carga de la prueba de este extremo por imperativo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De hecho llama la atención que en el largo interrogatorio que sometió el letrado de la apelante a la actora en el juicio oral no se le preguntase abiertamente sobre la actividad desarrollada ni sobre aspectos técnicos que hubieran podido hacer dudar de la realidad del ejercicio de esta actividad.

Señalado lo anterior, lo cierto es que con la demanda se han aportado una serie de documentos directamente relacionados con la actividad de Sunice Park SL, cuya realidad no ha sido abiertamente negada por la parte demandada, sino que simplemente se ha limitado a señalar que tales trabajos eran realizados de forma voluntaria y gratuita por el Sr. Fermín , bajo la promesa de una futura e hipotética inclusión como socio en la sociedad apelante una vez que se pusieran en marcha los proyectos desarrollados. Tal hecho es negado abiertamente en su interrogatorio por la actora así como por el propio Sr. Fermín en su testifical, sin que exista otra prueba que permita considerar estas afirmaciones como ciertas y probadas. No cabe duda a esta Sala, pues ello se desprende de todas las testificales practicadas y del propio interrogatorio, que la Sra. Bernarda no tenía un contacto directo con los representantes de la apelante, sino que dicho contacto siempre se llevaba a cabo a través del Sr. Fermín por la evidente doble conexión del mismo con la empresa, como colaborador en el proyecto de construcción de una pista de hielo, así como con la actora y apelada, como pareja sentimental de la misma con la que tiene una hija en común. Ahora bien, ello no implica que tal intermediación del Sr. Fermín impida poder considerar que ha existido un encargo profesional a la apelada y que ésta no tenga derecho a reclamar el importe de los trabajos ejecutados por ella misma, en colaboración con otras personas, bajo el nombre comercial con el que gira en el tráfico mercantil "Digital Design". Y la prueba de esta actividad está claramente acreditada en las actuaciones de acuerdo con las pruebas practicadas.

En tal sentido se puede citar como muy importante el testimonio de los hermanos Cristobal y Florencio , pues a diferencia del resto de los testigos, los mismos tienen relación expresa con ambas partes, siendo incluso socios de la mercantil y por ello con interés en el resultado del pleito, por lo que su testimonio adquiere una mayor importancia a la hora de su valoración. Ambos testigos manifiestan que conocen a la actora y que ésta tenía una empresa de diseño gráfico y publicidad, habiendo trabajado para Sunice Park SL en la elaboración de páginas web y diversos dossieres para la presentación de los diversos proyectos en marcha, aunque igualmente ambos reconocen la mediación del Sr. Fermín en las actividades realizadas, como persona que iba a las reuniones y con quien tenían contacto. Igualmente Cristobal niega que la actora realizase trabajos gratuitos, pues llevaban facturas así como afirma que no había otra empresa encargada de las cuestiones referentes al diseño gráfico. Como ya se ha señalado este testimonio tiene gran importancia dado que son dos socios de la mercantil apelante y además, en su condición de Arquitectos, habían participado activamente en la preparación de los proyectos de construcción de una pista de hielo permanente en diversas partes de España y por ello son personas que están en condiciones de poder corroborar el trabajo realizado por la actora para la mercantil apelante.

Finalmente, también es llamativa la declaración Don. Norberto , igualmente socio de la mercantil, el cual presenta una caótica forma de actuación en el seno de una sociedad que abiertamente afirma que carece de actividad; en tal sentido viene a decir que todos los socios así como el Sr. Fermín (que no se olvide no era socio) tenían en su ámbito de actuación plena libertad para hacer y encargar los trabajos así como que todos los implicados en el proyecto podían dar órdenes de pago de los trabajos que se encargaban. De llevar este argumento a sus últimas consecuencias, tal forma de actuar hubiera permitido al Sr. Fermín contratar con la actora en nombre de Sunice Park SL, quedando ésta obligada con dicha contratación. Igualmente puso de manifiesto el citado testigo que se intentó llegar a un acuerdo, habiendo ofrecido el pago de cinco o seis mil euros, ofrecimiento éste que carecería de sentido de no existir el encargo profesional a la actora y la ejecución por ésta de los trabajos encomendados. Por todo ello no ofrece discusión alguna la relación comercial entre las partes y por ello la obligación de abonar a la actora el importe de los trabajos ejecutados.

Cuarto : Resta por examinar el importe que debe ser abonado, pues la sentencia apelada no ha distinguido con respecto a los trabajos relacionados en el documento nº 43 de la demanda (copia de la factura aportada al monitorio) sino que condenó al pago del importe íntegro, sin tomar en consideración la impugnación de las partidas realizada en la contestación y reiterada en el recurso de apelación interpuesto. Y en este punto sí debe ser estimado parcialmente el recurso de apelación dado que confrontados los distintos conceptos que se describen en la factura aportada como documento nº 43 de la demanda con el resto de los documentos unidos a la demanda, es evidente que no todos los conceptos reclamados se ha podido acreditar su ejecución o pago por parte de la apelada. Básicamente sí está acreditado la ejecución por la actora de las partidas correspondientes a diseño de logotipo e imagen corporativa (se corresponde con los documentos 10 a 12 de la demanda), diseño memora empresa (documento nº 13), diseño dossier proyecto de Cartagena y Badajoz (documentos 14 y 15), diversos dossieres económicos (documentos 16 a 28), reserva y pago de los dominios de Internet (documentos 35 a 37) y diseño de la página web (documento 34). En todos estos casos la factura se corresponde con un trabajo aportado que permite apreciar su directa relación con la actividad de Sunice Park SL y los diversos proyectos en desarrollo.

Sin embargo no pueden ser incluidos en la condena las partidas correspondientes a 1ª tirada de imprenta de tarjetas de visita (no se acreditada su pago por parte de la apelada), impresión en imprenta de 1.000 páginas para firmas (tampoco se acredita su pago ni se aporta a qué páginas se refiere dicho concepto), operatividad y mantenimiento de los dominios (no se justifican pagos realizados para el desarrollo de estas labores y ni siquiera se acredite que fuese la actora la persona que se encargase profesionalmente de dicha actividad, dando más la impresión de que esta era una actividad directa y personalmente desarrollada por Don. Fermín ) y reserva de espacio profesional del dominio sunice.es (ni se justifica en qué consiste este concepto ni se aporta justificación documental del pago de esta reserva por parte de la actora). Ello supone que del importe de la factura deben de deducirse las siguientes cantidades: 275 €, 100 €, 800 € y 210 €, correspondientes a los conceptos anteriores y por su mismo orden. Ello supone que del total de 15.971 € debe de restarse 1.385 €, lo que supone reducir el importe global a la cifra de 14.586 €, de forma que aplicando la misma reducción del IRPF y el IVA correspondiente se alcanza la cantidad total de 16.750,56 €, a la que se reduce la condena.

Por imperativo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente la demanda procede la no imposición de las costas de primear instancia a ninguna de las partes.

Quinto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Sunice Park SL, contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 1795/09, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y por la presente acordamos que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Piñero Marín en nombre de Dª Bernarda , debemos condenar y condenamos a Sunice Park SL a que abone a la actora la cantidad de dieciséis mil setecientos cincuenta euros con cincuenta y seis céntimos (16.750,56 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

No procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber los recursos que es firme al no caber recurso alguno contra la misma y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.