Sentencia Civil Nº 143/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 311/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000143/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña , a 10 de mayo de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 311/2010 , derivado de autos de Divorcio contencioso nº 969/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , el demandado, D . Justo , r epresentado por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y asistido por el Letrado D. JORGE BATALLA CASANOVAS ; parte apelada , la demandante Dña. Vicenta , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PEREZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 29 de julio de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos de Divorcio contencioso nº 969/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Chueca en nombre y representación de Dª Vicenta contra D. Justo representado por el Procurador Sr. Hermida Santos debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 3 de junio de 2000, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva fijando, asimismo, de forma definitiva, las siguientes medidas personales y patrimoniales :

1. Ambos progenitores compartirán el ejercicio de la patria potestad de acuerdo con los arts 154 y 156 del Civil. Ello implica que deben comunicarse las decisiones que respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del mismo deban conocer ambos padres. Para ello deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará telefónicamente o por e-mail y el otro deberá contestar por cualquiera de los medios descritos entendiendo que si no contesta presta su conformidad. Ambos padres, en consecuencia, participarán en las decisiones que con respecto a su hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las relativas a la residencia o las que afecten al ámbito escolar, sanitario o celebraciones religiosas. Sobre esta base se impone la intervención de ambos en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Para cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento medico no banal tanto si entraña gastos como si está cubierto por el seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos en las celebraciones religiosas tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos. Ambos deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tiene derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre con el niño podrá no obstante adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2. Se atribuye a la Sra. Vicenta la guardia y custodia del menor Alberto.

3. El Sr. Justo estará con el niño un fin de semana al mes que él elija, desde el viernes hasta el domingo. En el caso de que existan en el mes puentes escolares que se unan al fin de semana, será ése el que el niño venga a Pamplona desde la tarde del último día lectivo hasta la tarde del último día festivo. El viaje a Asturias lo realizará el Sr. Justo para recoger al niño y el de regreso lo hará la Sra. Vicenta viniendo a por él a Pamplona, salvo que acuerden otra cosa o acuerden realizar las entregas y recogidas en un punto intermedio para ambos.

Así mismo, estará la mitad de las vacaciones de Navidad y todas las vacaciones escolares de Semana Santa. A estos efectos, las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, uno comprenderá desde el primer día no lectivo hasta el 30 de diciembre y el segundo desde la entrega dicho día hasta la víspera del inicio del curso escolar. En cuanto a las vacaciones escolares de verano, el padre podrá estar con el niño desde el primer día no lectivo en junio hasta el 30 de junio, desde el 1 de septiembre hasta la víspera del colegio y 15 días en julio y 15 días en agosto. En caso de desacuerdo en la elección de los periodos de julio y agosto, en los años cuya terminación sea par, corresponderá a la madre dicha elección y en los años cuya terminación sea impar le corresponderá al padre. La entrega y recogida del menor, se realizará en la forma señalada para el régimen de fin de semana.

Así mismo, podrá comunicarse con su hijo mediante llamadas telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico, etc. pero respetando, eso si, los horarios de descanso de la menor o sus actividades, debiendo la progenitora respetar la intimidad de las comunicaciones.

A fin de materializar este régimen de visitas, ante la dificultad de determinar los puentes que vaya a haber en el curso escolar pues dependerá cada año de cómo se distribuyan en el calendario tanto las fiestas nacionales, como las de la Comunidad Autónoma y las locales de donde va a residir el niño de forma continuada e incluso las propias del curso académico, los padres concretaran cada año, a principio del curso escolar, por si mismos, o con la ayuda de sus letrados los puentes que el menor pasará en Pamplona.

4. El uso del domicilio familiar, se atribuye al Sr. Justo en administración hasta la liquidación del régimen económico, liquidación que puede entablarse en cualquier momento.

5- En concepto de pensión alimenticia a favor del menor, el Sr. Justo abonará a la Sra. Vicenta la cantidad de 500 euros mensuales, durante doce mensualidades que se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que sufra el IPC. Dicha pensión deberá abonarse mensualmente en los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que designe la actora.

Los gastos extraordinarios y necesarios que puedan surgir notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado. A estos efectos, se considera como tales gastos necesarios los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres. Los gastos escolares tales como el material y los libros que se devenguen al inicio del curso y las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos. Los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Los gastos extraordinarios pero que no sean necesarios en el sentido previsto, tales como actividades extraescolares que realice el niño, campamentos de verano, actividades deportivas u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando existe acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita .

6. En cuanto a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, será asumida por ambos por mitad o en la forma en que se hubieran obligado con la entidad bancaria si fuera otra, sin perjuicio de que si el pago se realizara en algún momento por uno de ellos, tendrá el derecho a reintegrarse en la liquidación del régimen económico.

7. Se atribuye a cada uno de ellos, la administración y uso del vehículo que vienen utilizando. Y así al Sr. Justo el turismo "Audi" y a la Sra. Vicenta el turismo "opel Astra" hasta que se proceda a liquidar la sociedad de conquistas, debiodo abonar cada uno los gastos que cada vehículo genere. Las cuotas del préstamo con que se encuentren gravado el vehículo que utiliza el Sr. Justo se abonará por el mismo sin perjuicio del derecho a reintegrarse o a computar los abonos que haya podido o pueda realizar en la liquidación del régimen económico

No se hace expresa imposición de las costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

Contra la presente sentencia cabe preparar Recurso de Apelación en este Juzgado, en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitándose a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada , D. Justo , mediante escrito presentado con fecha 19 de octubre de 2010, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictar sentencia en la cual se atribuya la guarda y custodia del hijo Alberto al recurrente, o en el caso de la que la Sra. Vicenta resida en Pamplona, fije una custodia compartida, todo ello de conformidad con lo solicitado por la expresada parte recurrente en su escrito de contestación a la demanda, y en el escrito de alegaciones de 29 de noviembre de 2009. Subsidiariamente y para el caso de que se mantenga la guarda y custodia a favor de la Sra. Vicenta , se revoque la sentencia de instancia en los siguientes aspectos:

1.- Se fije un fin de semana al mes, para que el padre pueda estar con su hijo, desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20 horas, debiendo preavisar con 4 días de antelación a la Sra. Vicenta comunicándole el fin de semana elegido.

2.- Se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia en el sentido de establecerla en 200 euros al mes.

3.- Se establezca la obligación de ambas partes de abonar por mitad el préstamo contraído para la adquisición del vehículo Audi.

Solicitando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la parte demandada, apelada ante este Tribunal, mediante escrito presentado con fecha 12 de noviembre, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte adversa.

CUARTO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 311/2010 , y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante auto de fecha 25 de marzo se acordó recibir el presente rollo de apelación; disponiéndose lo pertinente en orden a la práctica de la prueba documental interesada por la parte apelante. Disponiéndose asimismo por la Sra. Secretario Judicial el señalamiento de vista, acto que tuvo lugar el día 13 de abril de 2011, con el resultado que consta en el soporte informático extendido al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho primero y segundo, así como cuarto a séptimo de la sentencia de instancia, no así el tercero en cuanto se oponga a lo que a continuación se razona.

PRIMERO.- Ante todo hemos de abordar una cuestión de "ordenación procesal". En el escrito de preparación del recurso articulado por la representación procesal del demandado en la instancia, Don. Justo , presentado con fecha 6 de septiembre de 2010, se expresaron como pronunciamientos sobre los que se pretendía preparar el recurso frente a la sentencia dictada en la instancia con fecha 29 de julio de 2010 , los referentes a: la guarda y custodia del hijo común, y subsidiariamente el régimen de visitas y pensión alimenticia acordadas por la expresada resolución. Mientras que en el escrito de interposición de recurso se añade a los expresados extremos con respecto a los cuales se preparaba el recurso una tercera petición entre las formuladas subsidiariamente relativa a que "se establezca la obligación de ambas partes de abonar por mitad el préstamo contraído para la adquisición del vehículo Audi"; atribución del deber de pago que razonadamente se establece, a cargo del Sr. Justo en cuanto usuario del expresado vehículo Audi, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida.

Ciertamente la parte recurrente se ha, por decirlo de un modo gráfico, "excedido" en el ámbito que ella misma delimitó en cuanto contenido material propio del recurso que preparó. Este exceso sin más determina que la pretensión revocatoria articulada en el escrito de preparación sea "inadmisible", inadmisibilidad que en un recurso ordinario, es decir, un recurso no sometido a motivos concretos en cuanto a su articulación, como lo es el presente de apelación que ahora enjuiciamos en la presente alzada, que debamos establecer la inadmisibilidad de este extremo de recurso así planteado.

Examinaremos seguidamente los diversos extremos del recurso con respecto a los cuales existe la necesaria coherencia entre el escrito de preparación y el de interposición.

SEGUNDO.- La petición principal de recurso está enderezado a determinar que se atribuya la guarda y custodia del hijo común de las personas aquí en litigio, el pequeño Alberto nacido el día 3 de agosto de 2007, al ahora recurrente, es decir, su padre Don. Justo .

En la alegación tercera del recurso se expresan las razones en las que se basa parte recurrente para solicitar la atribución de la guarda y custodia del menor Alberto al Sr. Justo . En la alegación cuarta se establecen las consideraciones, en base a las cuales se sustenta la argumentación referente a que la sentencia de instancia no ha valorado con la importancia que merecen determinados hechos que ilustran el caso, para referirse a la que se denomina "política de hechos consumados" adoptada por la Sra. Vicenta , que se concretan en tres diversos aspectos en el desarrollo de esa alegación.

Para establecerse en la alegación quinta que "toda la discusión del presente procedimiento deriva del hecho trascendental, aunque no opina así la jueza de instancia, cual es el traslado voluntario y unilateral de la Sra. Vicenta a Oviedo, provocando un distanciamiento con su padre (el pequeño Alberto) y el entorno familiar con el que se ha criado el menor ...". Situación que se considera "totalmente injusta" para el padre aquí recurrente.

Estableciéndose en la alegación sexta del recurso los motivos de discrepancia, con la valoración que la sentencia de instancia realiza sobre la dedicación del Sr. Justo , en orden al cuidado del pequeño Alberto. Estableciéndose en el desenvolvimiento de la indicada alegación sexta una petición subsidiaria que analizaremos ulteriormente.

El motivo principal de recurso así articulado no puede ser estimado. Y para su decisión favorable no ejerce una especial incidencia decisoria la información documental aceptada para su incorporación y recabada a través de sus medios por este Tribunal de apelación.

Nos atenemos, con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, al completo y razonado argumento que con respecto a la atribución de la guarda del pequeño Alberto a su madre la Sra. Vicenta , se contiene en el expresado fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia.

Tal y como se expresa, según indicamos con plenitud de razonamiento absolutamente coherente en la sentencia de instancia, la medida de atribución de la guarda que ahora se impugna es la más adecuada para la protección del pequeño Alberto.

Los elementos ya considerados en la sentencia de instancia que encuadran el traslado por parte de la Sra. Vicenta de esta ciudad de Pamplona a la ciudad de Oviedo, donde según ha quedado justificado mediante la actividad de incorporación documental decidida por este Tribunal en el presente rollo de apelación, está verificando un trabajo similar al que desempeñaba en Pamplona, no puede servir de argumento decisivo para variar el sistema de guarda que se configura en la sentencia recurrida.

Entendemos que como tal modalidad de atribución de la guarda se está atendiendo suficientemente a la protección del superior interés del pequeño Alberto. Sin perjuicio de lo que más adelante estableceremos en cuanto a la realización práctica del régimen de visita por parte del Sr. Justo con su hijo Alberto.

Así a juicio de la Sala, en la resolución recurrida se valora, como hemos indicado, de un modo absolutamente coherente, con perceptible exhaustividad la totalidad de contornos que determinan el establecimiento del sistema de la guarda que ahora se impugna.

El estado emocional, la salud psíquica de la Sra. Vicenta y cuantos elementos configuran su actitud y aptitud para desenvolver adecuadamente la guarda del pequeño Alberto no pueden ser cuestionados en base a atribuciones meramente voluntaristas como las contenidas en determinados epígrafes del escrito de interposición de recurso, y así significadamente en la alegación cuarta.

Como hemos indicado no existen motivos para variar el sistema de atribución de guarda que se verifica en la sentencia de instancia.

TERCERO.- En la alegación octava del recurso ya con un carácter subsidiario se considera que la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida es excesiva. Y así frente a la fijada en la sentencia de instancia, de nuevo de un modo plenamente razonado en base a los argumentos contenidos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, al que nuevamente nos remitimos con el deseo de evitar inútiles reiteraciones, se postula que la expresada pensión alimenticia filial se concrete en la cantidad de 200 euros mensuales.

En apoyo de la pretensión reduccionista que se establece en la sentencia de instancia. Primeramente se considera que los gastos mensuales de la familia ascendían a la cantidad de 2.500 euros al mes, que se aportaban mediante el ingreso del salario de la Sra. Vicenta y mediante la aportación a la cuenta común por parte del Sr. Justo de la cantidad de 1.200 euros de media mensual. Y mediante el pago por parte del Sr. Justo de los préstamos de los dos vehículos Opel Astra y Audi. Para fijarse en el penúltimo párrafo de la expresada alegación octava un determinado cálculo referente al total de ingresos de la familia, los gastos y otros elementos de determinación patrimonial, para considerarse, como antes se ha indicado, que la pensión de alimentos del hijo en ningún modo puede ser superior a los 200 euros mensuales, dado que ambos progenitores deben contribuir al sostenimiento del hijo Alberto.

Nuevamente este argumento del recurso no puede ser estimado.

Ha de considerarse que el Sr. Justo es abogado en ejercicio desde el año 1995, tiene atribuido el uso de la vivienda que constituye el domicilio conyugal hasta la liquidación de la sociedad conyugal que existió entre los aquí litigantes. Mientras que la Sra. Vicenta por razón de su desplazamiento a Oviedo debe procurarse una vivienda en la que habitar junto al pequeño Alberto cuya guarda se le ha atribuido, tal y como hemos ratificado precedentemente. Además no puede desdeñarse que la Sra. Vicenta tiene atribuido el deber de pago de la mitad del préstamo hipotecario, de la vivienda donde reside el Sr. Justo .

Los datos económicos tomados en consideración en la sentencia de instancia se muestran acordes con la realidad patrimonial de las personas aquí en litigio. Los nuevos "cálculos" y determinaciones cuantitativas verificadas por la parte recurrente en su recurso no poseen la entidad suficiente a los efectos acreditativos pretendidos, en orden a fijar la inadecuación por exceso de la suma de 500 euros mensuales, que en concepto de pensión alimenticia filial se fijan en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se postula también con carácter subsidiario, por el recurrente que se fije un fin de semana más al mes para que el padre pueda estar con su hijo desde la salida del colegio el viernes hasta el domingo a las 20:00 horas. Petición que se justifica en el desenvolvimiento de la parte final de la alegación sexta del recurso (no existe alegación séptima) porque "el Sr. Justo es un padre responsable y sabe lo que conviene en cada momento al menor".

En realidad en su escrito de oposición al recurso de apelación articulado de adverso por la representación procesal de la Sra. Vicenta no se realiza una impugnación de esta solicitud, y así en concreto en el párrafo final de la alegación séptima de su escrito de oposición se indica: "esta parte no manifiesta oposición a que el padre pueda trasladarse a Oviedo algún fin de semana durante el mes y que pueda ver al menor, si el problema fundamental es el traslado del menor a Pamplona. Si el padre se traslada a Oviedo, en este sentido tenemos que decir que nunca se ha querido estabilizar la relación del padre con el hijo, no hay ningún problema.".

Por ello se ha de acordar la parcial estimación del recurso en la expresada petición subsidiaria con arreglo a lo aceptado como se ve por ambas partes.

QUINTO. Dada la parcial estimación del recurso, que la presente resolución comporta, el pronunciamiento en materia de costas se ha de acomodar a lo que se establece en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación en cuanto a su petición subsidiaria, interpuesto por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS , en nombre y representación de D. Justo , contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2010 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña , en autos de Divorcio contencioso nº 969/2009 , hemos de REVOCAR PARCIALMENTE la citada resolución, en el exclusivo sentido de que además de la visita mensual semanal que se fija en el punto 3 del fallo de la sentencia de instancia, Don. Justo podrá desplazarse a Oviedo otro fin de semana al mes para estar con su hijo desde la salida del Colegio el viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo preavisar el Sr. Justo a la Sra. Vicenta con cuatro días de antelación comunicándole el fin de semana elegido.

CONFIRMANDO la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos. Y declarando la desestimación por causa de inadmisibilidad del pronunciamiento impugnatorio de la sentencia de instancia que contemplamos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

Sin realizar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.