Sentencia Civil Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 19/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00143/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0013648

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen : FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001019 /2010

RECURRENTE : Lidia

Procurador/a : LORETO GARCIA MATURANA

Letrado/a : CONCEPCION FERNANDEZ PEREIRA

RECURRIDO/A : Antonio , MISTERIO FISCAL

Procurador/a : CARMEN MENENDEZ ALVAREZ

Letrado/a : JAVIER CASTIELLO VAZQUEZ

SENTENCIA Nº 143/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA

DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

Gijón, veintisiete de marzo de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001019 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2012, en los que aparece como parte apelante, Lidia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Loreto García Maturana, asistido por el Letrado Dª Concepción Fernández Pereira, y como parte apelada, Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Carmen Menéndez Álvarez, asistido por el Letrado D. Javier Castiello Vázquez, siendo igualmente parte Apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de fecha 19-9-11, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Loreto García Maturana, en nombre y representación de Dª Lidia, frente a D. Antonio, representado por la Procuradora Dª Carmen Menéndez Álvarez, procede acordar el divorcio del matrimonio firmado por ambos contrayentes en fecha 6 de julio de 2002, con los efectos legales inherentes a tal declaración , acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

-Se atribuye la guarda y custodia de la menor, Ascension, nacida el cinco de julio de 1999, a la madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

-El régimen de comunicación y visitas del padre con su hija, será, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de los fines de semana alternos, desde las 19.00 h del viernes , hasta las 20.00 h. del domingo, así como un día entre semana desde la salida del centro escolar, o finalización de las actividades extraescolares, hasta las 20.00 h. en defecto de acuerdo, los miércoles así como la mitad de los periodos vacacionales de navidad, verano y semana santa, eligiendo las esposa los años pares y el esposo los impares. Los periodos de vacaciones de verano se dividirán en periodos sucesivos de quince días, los fines de semana se unirán a los puentes, La menor deberá ser recogida y reintegrada en el PEF de Gijón , entre tanto subsista la orden de protección acordada por auto de fecha 14 de enero de 2011, y su aclaración de fecha 17 de enero de 2011, dictado por el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Gijón , salvo que los profesionales, del mismo consideren conveniente modificar las visitas atendiendo el interés y beneficio de lamedor, previa comunicación al Juzgado al efecto , para su adaptación.

-Se atribuye el uso y disfrute del Domicio, muebles, y ajuar familiar sito en la CALLE000, nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Gijón, a D. Antonio, la esposa podrá retirar sus enseres y objetos de uso personal.

-D. Antonio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hija, la cantidad de 200 euros mensuales, que deberá ser ingresados en la cuenta bancaria que al efecto se señale , dentro de los cinco primeros días de cada mes obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial que lo sustituye , teniendo lugar la primera actualización en el mes de enero de 2012. Los gastos extraordinarios de carácter médico, escolar o de naturaleza semejante, deberán ser satisfechos pro los dos progenitores por mitad. No se consideran gastos extraordinarios los derivados de la compra de uniforme , libros o material escolar propios del inicio del curso escolar, así como tampoco las actividades extraescolares, que regularmente realice la menor.

-No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos."

SEGUNDO. -Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de Lidia, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 19/12 y cumplidos los oportunos trámites señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado 20 de Marzo.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARTAMARIA GUTIÉRREZ GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación de D. Antonio contra la Sentencia dictada en primera instancia para impugnar los pronunciamientos relativos a las visitas correspondientes a los días intersemanales y el atinente a la pensión alimenticia.

Por parte de DÑA. Lidia se apela igualmente la Sentencia en lo relativo a la pensión de alimentos e interesando se retrotraiga la obligación de pago a la fecha de abandono de la vivienda o al momento de presentación de la demanda.

SEGUNDO.- La sentencia apelada establece un régimen de comunicación y visitas del padre con su hija , en defecto de acuerdo, de fines de semana alternos, así como un día entre semana desde la salida del centro escolar o finalización de las actividades extraescolares hasta las 20.00 horas, en defecto de acuerdo los miércoles, mitad de los periodos vacacionales de navidad, verano y semana santa.

Solicita el apelante que con respecto a los días intersemanales en los que el padre puede ver a su hija , se amplíe a dos días entre semana, que en defecto de acuerdo podrán fijarse los martes y jueves.

El recurso debe ser desestimado en este particular manteniéndose en un día la visita intersemanal tal como se fijó en la apelada, pues integrado este día dentro de los que constituye el régimen de vistas fijado, suficientemente amplio y que garantiza convenientemente la estabilidad y normalidad de las relaciones entre el padre y la hija, y respeta el derecho de ambos a relacionarse, conforme a lo dispuesto en el art. 94 del código civil, disponiendo ya de un día intersemanal, la ampliación interesada podría interferir en las necesidades académicas de la menor, tal como se expuso por la madre , por lo que no se considera conveniente y necesario de su ampliación en este momento, sin perjuicio de que si las clases de apoyo que ahora recibe se suprimen y la menor lleva un normal ritmo escolar puedan ampliarse previo acuerdo de ambos progenitores.

TERCERO .- Se impugna igualmente el pronunciamiento de la Sentencia en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la cantidad de 200 euros mensuales, por ambas partes; de una , el padre solicitando se fije en el 20% de sus ingresos dado que trabajando de marinero y percibiendo una retribución por capturas "a la parte" este sistema se acomoda mejor; y, por parte de la madre, por considerar insuficiente dicha cuantía pues estima que el padre debe contribuir con 350 euros mensuales.

Y como reiteradamente a declarado esta Sala los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado ( Sentencias de 27 de marzo de 2009, 6 de mayo de 2011 y 10 de junio de 2011Sentencia de 27 de marzo de 2009) y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores , garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles que el desarrollo del menor vaya a precisar ( Sentencia de 29 de mayo de 2009 ), y en tal sentido, resulta evidente que si bien tal como se establece en la Sentencia de instancia D. Ascension percibe unos ingresos variables dependiendo de volumen de capturas pero que en cálculo global no son inferiores a los 600 euros mensuales , tal como consta por la documentación aportada este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia y examinadas las pruebas practicadas, llega a conclusión idéntica a la que se contiene en la Sentencia recurrida al estimar que la cantidad de 200 euros al mes en concepto de pensión alimenticia se ajusta a las necesidades del menor puestas en relación con los efectivos ingresos del padre. Y sin que sea posible acoger la pretensión deducida por el recurrente de fijar un porcentaje del 20% de los ingresos, pues si como el mismo manifiesta hay meses de pocos ingresos en comparación con otros de gran número de capturas, no constando la cantidad concreta sobre la que dicho porcentaje ha de aplicarse dejaría la pensión alimenticia en situación de indefinición con claro perjuicio para los intereses de la menor cuya estabilidad económica ha de ser prioritariamente salvaguardada.

Por lo que los recursos de ambas partes sobre este extremo han de ser desestimados.

CUARTO.- Por último, recurre la apelante Dña. Lidia el pronunciamiento de la Sentencia que fija el pago de la pensión de alimentos a partir de la fecha de la resolución (19-09-2011), e interesa se retrotraiga al mes agosto de 2010 en que abandonó el domicilio conyugal o subsidiariamente desde el mes de octubre de 2011 , fecha de presentación de la demanda.

Sobre esta cuestión la Sentencia de TS de 14 de junio de 2011, resolviendo recurso de casación interpuesto por interés casacional estableció: «Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la Sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 CC establece que la Sentencia en que se declare el divorcio "producirá efectos a partir de su firmeza", lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos , el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la S.T.S. 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión , los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada ST.S. 328/1995 de 5 octubre dijo ya que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 CC , cuyo contenido ha sido ya reproducido».

Y en atención a todo ello declara la siguiente doctrina: « Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que , en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda ».

Si bien esta doctrina, que este Tribunal hace suya , rectificando el criterio seguido en anteriores resoluciones , no resulta aplicable al presente supuesto , pues en el presente caso la petición de alimentos que se formula en la demanda es en realidad una modificación de los alimentos ya fijados por el juzgado de Violencia en adopción de medidas civiles y no una petición ex novo de alimentos, fijados en cuantía de 60 euros que la recurrente venía percibiendo desde el momento de su fijación y que considera totalmente insuficientes para atender las necesidades de la menor, por lo que solicita con su demanda la cantidad que estima se adecua a las necesidades de la menor en relación con los ingresos del padre.

El recurso también debe ser desestimado en este particular.

QUNTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ex 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Menéndez Álvarez en nombre y representación de D. Antonio contra la Sentencia dictada el 19 de septiembre de 2011 por el juzgado de Primera instancia Nº 9 de Gijón en los autos de divorcio nº 1019/2010, y DESESTIMAR igualmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Maturana en nombre y representación de DÑA. Lidia contra la misma sentencia, CONFIRMANDO en su integridad dicha resolución; sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.