Sentencia Civil Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 254/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 254/2011-4ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO) NÚM. 1148/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 143/2012

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 7 de marzo de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por falta de pago), número 1148/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona, a instancia de Dª. Mariana , contra D. Marco Antonio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMAR la demanda en su día interpuesta por el Procurador Sr. Pascual, en nombre y representación de Doña Mariana , contra Don Marco Antonio , ABSOLVIENDO a éste último de todos los pedimentos en su contra deducidos en este pleito, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas en el mismo."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta la resolución y consiguiente desahucio por falta de pago de parte de la renta de abril, y las rentas de mayo y junio respecto del contrato de arrendamiento de 3.8.2001 sobre el local planta baja sito en la C/ Explanada Montbau, 1 de Barcelona, a cuya pretensión se acumula la reclamación de las rentas vencidas (1880'16 €) y las que venzan hasta la recuperación de la posesión, consignando en la demanda la improcedencia de enervación por los previos requerimientos fehacientes de pago. Señalado juicio para el 13.12.2010 y citado el demandado en 11.11.2010 con los apercibimientos legales, no acudió personalmente al juicio si bien compareció con abogado y procurador y se opuso a la pretensión deducida, alegando no solo su su voluntad de pago sino que fue hecho efectivo, aunque con meros retrasos consentidos de contrario, hallándose al corriente en el pago de la renta.

La sentencia de instancia desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la actora por: a) infracción de normas o garantías procesales (en concreto de los arts. 304 , 440.3 y 442 LEC ), generadores de indefensión, pues el demandado no asistió personalmente a juicio ni se justificó su incomparecencia interesándose su interrogatorio (y el art. solo se refiere a la previa designación de testigos y peritos, no a las partes), lo que fue denegado (entre otras razones, porque no fue solicitado su citación tres días antes), sin haber tenido ocasión de interrogar al demandado, en base a lo cual, interesa la nulidad de actuaciones, con fundamento en el art. 225.3 LEC ; b) infracción del art. 444.1 LEC (no se debió tener en cuenta la existencia de una discusión sobre la posibilidad de traspaso, cuya "demanda" es muy posterior a la rectora de este procedimiento); c) vulneración del art. 185 LEC (no existió trámite de conclusiones); d) subsidiariamente, en cuanto al fondo (el demandado ha realizado el pago de un tercero, en una cuesta privada de éste, sin conocimiento ni consentimiento de la actora, y sin acuerdo sobre el cambio sobre forma y lugar de pago, cuenta de la actora, lo que no extingue la obligación), y error en la apreciación de la prueba (cuestionando la declaración del testigo Sr. Carlos ). Queda pues el debate planteado en tales términos, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato aducido en apoyo de la demanda, concertado entre Dª Mariana como arrendadora y D. Marco Antonio , como arrendatario con una duración de 13 años y una renta anual de 1.200.000 pts anuales pagaderas por meses, a razón de 100.000 pts cada mes, es decir 601 € (f.16, donde solo consta la carátula, no obstante remitirse en dicha carátula a "las demás condiciones que se consignarán al dorso" - entre las que "deberían estar" las posibilidades de actualización - y tratarse de un arrendamiento para uso distinto, que se rige en primer término por lo pactado), cuya renta última renta conforme es de 594 € (incluido IVA y retención del IRPF). 2) el demandado ha venido retrasándose en el pago de la renta, lo que era consentido por la arrendadora, quien expresamente lo admite, así como que admitía asimismo que el pago de la renta se hiciera en mano, por transferencias (testifical, a instancia del demandado de D. Eladio , anterior abogado de la actora como integrante del gabinete GARCIA PORTUSACH CONSULTORES SA, propuesto en tiempo, no tachado, sujeto a contradicción, sin que existan méritos para dudar de su testimonio en relación con el interrogatorio de la actora, con el hecho de no constar el texto de las condiciones anexas al contrato, y con los pagos y transferencias a que se aludirá en el extremo 4 de este fundamento, dirigidos al referido gabinete). 3) en 16.7.2010, por la actora se requirió al demandado, vía burofax (f. 17 y ss), respecto de la falta de pago de las rentas de abril (en parte), mayo, junio y julio del 2010 a fin de que las ingresara en determinada cuenta domiciliataria; dicha comunicación fue contestada por el demandado, vía burofax, informando de que las mensualidades de "abril, mayo y junio 2010 siguiendo instrucciones de su letrado, fueron ingresadas en la cuenta del despacho profesional GARCIA PORTUSACH CONSULTORES SA y la mensualidad de julio, ha sido ingresada en la cuenta...de la que Ud. es titular", por lo que se encuentra al corriente (f. 64 y ss). 4) Efectivamente, salvo la entrega en enero "a cuenta" de 672 (según recibo, suscrito por la actora), constan giros por febrero y marzo, de 1200 € en 30 marzo, e Ingresos de 459'84 € en 21 de abril, de 582'96 € en 26 de mayo, y lo mismo en 1 de julio y en 26 de julio, por julio, ingreso de 36'06 en 27 de septiembre, por diferencia IVA, ingreso de 594'99 por la renta de septiembre ( pagos anteriores a la formulación de la demanda, basada precisamente en el impago de parte de las rentas de abril, y las de mayo y junio ), de la misma suma en 28 de octubre por la renta, en 26 de noviembre por noviembre, en 13 de diciembre por diciembre, todos dirigidos a GARCIA PORTUSACH CONSULTORES SA, y en principio no devueltos; no obstante, la actora admite expresamente en la demanda que el demandado hizo un pago por abril de 459 €, en 26 de julio por 594 y en 16 de agosto por 594 €, y en septiembre los aumentos por IVA de los referidos meses (y así, constan entre las referidas transferencias correspondientes, entre otras, todas dirigidas a dicho despacho, pero cuyos pagos se admiten expresamente por la actora, en relación con la testifical Don. Carlos , quien alude a la entrega a la actora, al menos del giro de 1200 € y una transferencia de "más de 400 €"); es más, por la misma actora se aporta giro de GARCIA PORTUSACH CONSULTORES SA al demandado, por 582'96 €, de 29.7.2010, devuelta, al "haberse recibido por transferencia de la que no nos consta crédito alguno" (f. 60), lo que contradice lo anterior acreditado y no puede suponer la cración "ficticia" en toda caso de la causa resolutorioa. 5) En 15.9.2010, por la actora se requirió nuevamente al demandado (recibido por éste el 16.9.2010), de un lado comunicando la actualización de la renta que, para octubre de 2010 sería de 767'49 €/mes, y de otro, "aprovechando la comunicación" para recordar que faltaba parte de abril, y las rentas de mayo, junio y septiembre, así como las diferencias por IVA de julio y agosto, así como recordándole la obligación de pago dentro de los 5 primeros días de cada mes y su negativa al traspaso del local (f. 22 ss); posteriormente el demandado abonó el IVA de los meses de julio y agosto, así como la renta de septiembre. 6) A la referida comunicación, contestó el demandado oponiéndose a la actualización, reiterando el pago de las referidas mensualidades así como insistiendo en una comunicación anterior para formalizar el traspason o "caso contrario" acudiría a la vía judicial para su autorización (f. 68 y ss, en relación con la testifical Don. Carlos , quien admiteque le fue encomendada el encargo referido a un determinado traspaso del local). 7) la demanda rectora fue formulada en 10.10.2010. 8) consta demanda presentada por el arrendatario frente a la arrendadora, dando lugar a los autos de juicio ordinario 1618/2010 del Juzgado de 1ª Instancia 7 de Barcelona, admitida a trámite en 3.12.2010 (f. 63 y ss ), constatándose la existencia de una discusión sobre el traspaso.

TERCERO.- Dos son las prevenciones de que se informó al demandado: a) debía comparecer asistido de abogado y procurador, y si no compareciere, de un lado se declararía en rebeldía procesal así como que podrá declarase el desahucio sin más trámites; pero compareció con procurador y abogado; b) si no compareciere personalmente y la actora interesara y se admitiera su declaración, "podrán considerarse como admitidos los hechos del interrogatorio en los que hubiera intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales"; efectivamente la referencia a la designación de las personas a citar en los tres días siguientes a la citación a juicio va referida a testigos, peritos o "conocedores de los" hechos.

El demandado compareció a la vista, a través de abogado y procurador, no procediendo la declaración de rebeldía ex art. 442.2 LEC ; el referido precepto se refiere a la "inasistencia" como " falta de comparecencia", lo que no ocurre cuando el demandado comparece representado por procurador (facultado para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actor procesales, comprendidos de ordinario en la tramitación de los procesos, salvo los que deban realizarse personalmente por los litigantes; claro, sin perjuicio de los supuestos - no es el caso - en que el demandado deba comparecer por sí mismo, ex art. 32.2 LEC ) y asistido de letrado, compatible por la no asistencia personal (que no se exige por la LEC), lo que viene avalado por el art. 304 LEC , al que se remite el art. 445 para la regulación de la prueba y medios de prueba en el juicio verbal, que preve la posibilidad de admisión tácita de los hechos en caso de "incomparecencia" al interrogatorio de las partes. Consecuentemente, no procede la nulidad interesada.

La alusión a la controversia sobre el traspaso, es puramente tangencial, sin que sirva de base para la desestimación de la demanda.

La admisión tácita de los hechos en los que la parte hubiera intervenido personalmente y cuya citación como ciertos le sea enteramente perjudicial, no automática sino "facultativa" (conforme al término "podrá"), ex art. 304 LEC , requiere: 1) Una citación (personal) con el referido apercibimiento (como aquí ocurre, ex art. 440.1.2º LEC ); 2) Inasistencia injustificada que cause indefensión a la otra parte, al privarle de esa prueba ; 3) proposición y admisión del interrogatorio sobre hechos en los que concurran aquellos dos requisitos (personales y perjudiciales); 4) existencia de otros elementos periféricos que permitan efectuar dicha declaración (y valoración conjunta) y no la excluyan; 5) la motivación del uso de la facultad legal.

Ciertamente existe controversia sobre la necesidad de solicitar el interrogatorio de la contraparte dentro de los tres días siguientes a la citación para el verbal, derivada del art. 440.1.pfo 3 LEC ("para que declaren en calidad de partes o de testigos...", que "permite" la interpretación de que deba pedirse anticipadamente en el plazo de tres días la declaración de las partes - citación ad hoc - si se pretende su interrogatorio), máxime cuando en el párrafo anterior está la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art. 304 (lo que sería contradictorio con aquella interpretación) pero en todo caso: a) la declaración de ficta confessio, nunca puede ser automática y ha de ser valorada conjuntamente con el resto de las pruebas, por lo que, como se dirá, en el presente supuesto no desvirtuaría aquello que resulta acreditado manifiestamente a través de otras pruebas; b) efectivamente, de la prueba efectivamente practicada y expuesta en el fundamento anterior, se infiere que, al formularse la demanda, no concurria la causa resolutoria en que se fundaba la demanda: 1) Consta el efectivo pago de las rentas, y en todo caso, de aquellas en cuya inefectividad se funda la demanda y antes de la presentación de ésta; 2) la misma actora admite el pago de algunos de ellas, cuando fueron abonadas en esa cuenta de tercero a que alude en su "interrogatorio", lo que inequívocamente supone un acto propio (mal puede hablarse de un ingreso unilateral son consentimiento de la actora). 3) La misma actora admite la no necesidad del ingreso de la cuenta de la que es titular (podía hacerse a mano, y de ahí el recibo a que se alude en el fundamento anterior). Datos todos ello, suficientemente acreditados que excluyentanto la "indfensión de la apelante" (núcleo de la nulidad interesada) como la declaración de "ficta confessio".

CUARTO.- Por lo demás, la Sala asume la valoración de la prueba efectuada en la instancia, procediendo la confirmación de la resolución recurrida, con desestimación del recurso y con expresa imposición de las costas de esta alzada, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Mariana contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.