Sentencia Civil Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 243/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 143/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 1.177/2.009

Rollo Apelación Civil n º 243/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 5 de Marzo de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DOÑA Florinda , representada por el Procurador Doña Inmaculada González Domínguez y defendida por el Letrado Don José Luis Ortiz Miranda, y como parte apelada la entidad ADESLAS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, representada por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Don Juan Antonio Olmedilla Almarza, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de Cádiz, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen , se dictó sentencia de fecha 13 de Octubre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de Doña Florinda contra la entidad Adeslas debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las peticiones formuladas en su contra y ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA Florinda se interpuso , en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 4 de Julio de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente , para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se dirige a la revocación del pronunciamiento absolutorio de la entidad demanda en cuanto a la actuación del centro hospitalario suministrado a la actora por la misma, manifestando la dirección jurídica de la apelante en el escrito de interposición del recurso que consta unido a las actuaciones que se vulnera la doctrina jurisprudencial de la "unidad de culpa civil" y "yuxtaposición de responsabilidades"

La teoría jurisprudencial referida a la unidad de la culpa civil se recoge con total claridad en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 y las que en ella se citan. Efectivamente, conocidas son las dificultades, reconocidas doctrinalmente, de la delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones, como ocurre en el presente caso, tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo como otro lo que determina , en términos procesales , un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión , fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el «petitum» indemnizatorio. Con excepciones, la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o sólo en normas de responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas. La «causa petendi » que con el «petitum» configuran la pretensión procesal se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa , no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha decantado claramente en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa. Sostiene , en efecto, la Sentencia de 1 de Febrero de 1.994 que debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada «unidad de la culpa civil" que en los «supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual» señalan como «doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro», junto con los límites estrictos a que se ciñe la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjunción con responsabilidad aquiliana, de manera «que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial ( Sentencia de 9 de Marzo 1.983 , entre otras muchas)», criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida «unidad conceptual» ( Sentencia de 20 diciembre 1991 ) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 febrero 1993 ) o «yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al Juzgador para que éste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 febrero 1993 ). Y más adelante añade: proyectado al caso el principio inspirador señalado y los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensión procesal en unos hechos constitutivos de la causa petendi en términos tales que admitan, sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real , calificación jurídica por culpa, bien contractual , bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado -por iguales hechos y sujetos concurrentes-, el carácter único de la indemnización no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errónea elección de la norma de aplicación aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurídica pertenece al campo del «iura novit curia» y no cabe eludir por razón de la errónea o incompleta elección de la norma el conocimiento del fondo , de manera que el cambio del punto de vista jurídico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutación del objeto litigioso. O dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa.

Expuestas las anteriores consideraciones jurídicas y en su correcta aplicación al supuesto de autos, nada de ello ocurre en cuanto que habiendo optado la actora por ejercitar su acción exclusivamente contra la entidad demandada en su condición de aseguradora obligada a la prestación de un cuadro médico y hospitalario, y no ejercitarla directamente contra éstos, lo que hubiera eliminado el problema que hoy se detecta, y estableciéndose su responsabilidad en el fundamento jurídico quinto de la demanda inicial de las actuaciones (folios 13 a 24) tras una abigarrada relación de hechos, hemos de concluir con la Juez "a quo" que una simple lectura de la demanda inicial de las actuaciones, que no ha sido variada en ningun momento , permite inferir que, con independencia de la fundamentación contractual o extracontractual de la acción ejercitada y ciñéndonos a lo consignado en dicho escrito rector del procedimiento, los hechos que se describen como soporte de la acción ejercitada se reconducirían a la mala praxis del médico y no del centro hospitalario, siendo éste y no otro el hecho básico y exclusivo que constituye la causa petendi, y son precisamente las afirmaciones de la apelante las que han llevado a la Juez "a quo" a dicha conclusión y así lo plasma en el inicio del fundamento jurídico tercero de la Sentencia apelada.

A la luz de lo expuesto la Sentencia recurrida ha de ser confirmada , y la razón de desestimar el motivo de recurso radica en que mediante el recurso de apelación se pretende introducir en el proceso unos hechos y pretensiones que alteran sustancialmente la "causa petendi" y afectan a la esencia del objeto del proceso constituyendo cuestiones novedosas que no fueron expuestas en la primera instancia , por lo que ni la demandada pudo defenderse de las mismas ni, en definitiva, se integraron en el objeto de la contienda. Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada , sin que quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio. Las distintas pretensiones que pretende introducir el recurrente en segunda instancia y que se proyecta no solo en la responsabilidad del centro hospitalario sino también en la propia responsabilidad del facultativo que prestó asistencia médica a la apelante, resultan absolutamente novedosas atendidos los términos en los que se produjo la demanda. Por consiguiente al innovar de forma decisiva la acción inicialmente ejercitada evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el Juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unas pretensiones que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" (prohibición de la "mutatio libelli" que se regula en los artículo 400 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito, que tampoco cabe modificar en segunda instancia , pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur"). Y, en este aspecto, hemos de destacar que si en la demanda inicial de las actuaciones se hubieran efectuado las mismas alegaciones y precisiones que se hacen en el escrito de interposición del presente recurso, no cabe duda que el objeto del juicio en la primera instancia hubiera sido bastante diferente y, en consecuencia, las mismas hubieran sido resueltas por la Juez "a quo".

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, y circunscrito el objeto del juicio en primera instancia a la rsponsabilidad de la entidad demandada y apelada por la mala praxis del médico del cuadro que ofertaba la misma con fundamento en la culpa in eligendo o in vigilando, como expone el apelante en la alegación séptima del recurso, dicha responsabilidad no será predicable porque la paciente contraiga una infección hospitalaria nosocomial sino por no tratar adecuadamente dicha infección , y así se dice, como luego veremos, en el propio escrito de interposición del recurso, aunque luego se extienda a otras cuestiones.

En relación con la naturaleza del recurso interpuesto debe señalarse que, en principio , la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación) pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1.996 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1.997 ) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación , porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, en esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resulta en primera instancia , pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las Sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la Resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa.

Ahora bien , se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia , en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria , la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la Resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad , insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del Juzgador Sentenciador en la primera instancia.

Hechas las anteriores consideraciones y habida cuenta de la prueba practicada, a modo de relato fáctico, hemos de tener en cuenta que se acredita que la paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital San Rafael el día 2 de Marzo de 2.007 por presentar dolor e impotencia funcional de cadera que parece derivada de fractura patológica de pelvis y muslo, con luxación de prótesis total de cadera derecha (folio 36), y tras la realización de la correspondiente exploración, analítica (folios 55 y 56) y electrocardiograma, queda ingresada en dicho centro , pautándose la administración de antibioterapia en previsión de que la intervención que tuviera que abordarse posteriormente pudiera ser la de un rescate de prótesis y no una reducción. Tras la firma del consentimiento informado para "recambio o retirada de una prótesis de cadera o rodilla", que consta a los folios 39 a 41 de las actuaciones, en el que se le advierte que una de las posibles complicaciones sería la de infección en la prótesis superficial o profunda así como las consecuencias y remedios de la misma, consentimiento documental que se reiteraría en los procesos posteriores, se produce la intervención quirúrgica el día 6 de Marzo de 2.007 (folio 16) consistente en una reducción incruenta y cuyo resultado es satisfactorio, permaneciendo la paciente estable y afebril durante los controles postoperatorios, por lo que es dada de alta el día 12 de Marzo de 2.007 (folio 57), indicándole el correspondiente tratamiento médico a seguir.

El día 19 de Mayo de 2.007 la paciente acude nuevamente al Hospital aquejada de dolor e impotencia funcional en la cadera derecha, comprobándose tras la exploración una nueva luxación siendo intervenida el día 22 de Mayo de 2.007 y sustituyéndose la prótesis por otra cuya documentación consta a los folios 83 a 84 , habiendo firmado los correspondientes consentimientos informados similares a los ya descritos, con previsión específica de infección en los términos que consta en dicho documento. Las pruebas analíticas practicadas a la paciente durante los dias 22 a 25 y que encuentran acreditación documental a los folios 85 a 88 revelan una situación leucocitaria en principio alta y después claramente descendente, y de la hoja de enfermería se infiere que estuvo afebril excepto un episodio aislado en la noche del 23 , que al parecer coincide con la retirada del rendón, siendo dada de alta el día 1 de Junio (folio 89)

El día 17 de Junio de 2.007 la apelante nuevamente acude al centro hospitalario con una sintomatología similar a la descrita en anteriores ocasiones siendo diagnosticada de luxación recidivante, y nuevamente intervenida el día 18 para practicarle una reducción a cielo abierto colocándosele una ceja antiluxante, para ser dada de alta el día 22 de Junio (folio 106). Y ese mismo día a las 20'07 horas acude nuevamente al Hospital con un sangrado serosanguinolento por la herida quirúrgica, si bien no presenta fiebre ni dolor , recogiéndose muestra para cultivo e iniciando un tratamiento con amoxicilina clavulánico y gentomicina, detectándose la presencia de Klebsiella Pneumoniae , por lo que se cambia el tratamiento antibiótico. Durante la evolución clínica se comprueba que la misma se mantuvo afebril a pesar de la realización de nuevos cultivos que confirmaban la presencia de la bacteria, constando la evolución clínica y tratamiento dispensado a la paciente en los folios 110 y siguientes de los autos. Al haber solicitado la paciente el alta voluntaria, como se infiere del folio 112, recibe la misma el día 24 (folio 130) con reingreso programado para el día 5 de Agosto con prescripción del antibiótico que en dicho documento consta , sin que volviera a ingresar en dicho Hospital y sí en diversos centros hospitalarios distintos del anteriormente reseñado donde le fue suministrado el tratamiento y realizadas nuevas intervenciones quirurgicas.

Pues bien , con absoluta independencia de la exigencia de la responsabilidad que habría de asumir la demandada por la actuación del centro hospitalario cuya cobertura ofrecía, la única alusión que se contiene en la demanda inicial de las actuaciones a la hora de concretar la mala praxis del médico es "que no informó a la actora de la existencia de factores importantes de riesgo de infección nosocomial hospitalaria iatrogénica", tal y como consta al folio 24 de las actuaciones , para lo cual habríamos de remitirnos a los distintos consentimientos informados anteriormente reseñados sin extendernos a más comentarios, o bien, como nos dice categóricamente en el escrito de interposición del recurso, "no tratar la infección adecuadamente, o mejo dicho, no tratarla, y punto" (folio 826 vuelto) , conteniendo el recurso nuevas valoraciones, hechos y pretensiones que en ningún momento se alegaron en la primera instancia por lo que deben entenderse como cuestiones nuevas en los términos que ya se expusieron.

Para un mejor análisis de la cuestión debatida, y con carácter previo, conviene recordar, una vez más, qué criterios deben tenerse en cuenta en orden a la valoración de la prueba pericial, pues, señala en artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que:"El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", que viene a coincidir con el anterior artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil , manifestando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de Mayo de 1.981 que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente , no en sus afirmaciones , ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes , no debiendo olvidarse que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador , quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, "valorar" el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana crítica", por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar , por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados , siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Por todo ello, para valorar los extremos anteriormente reseñados en que se basa la pretensión de la apelante , la prueba pericial técnica resulta determinante, y cuestionada por la parte apelante su correcta apreciación en la Sentencia apelada, debemos recordar , siguiendo también el criterio mantenido por esta Sala y que es conocido por ser suficientemente reiterado, que si bien algún sector doctrinal y ciertos pronunciamientos jurisprudenciales aislados han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entra la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre, o mejor dicho discrecional, y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aún su equiparación, en contraste con el sistema de "prueba tasada" (entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de Enero de 2.000, 10 de Junio de 2.000 , 22 de Julio de 2.00, 14 de Octubre de 2.000, 24 de Octubre de 2.000, 27 de Febrero de 2.001 y 4 de Junio de 2.001 ). Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el Juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales , con base principalmente a la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate. A su vez , un acreditado sector procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ya por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes. Sin embargo , ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto "no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla" . Resulta bastante ilustrativa a los anteriores efectos la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999, ya que resume la jurisprudencial de esa Sala , por reiterada y unánime, en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos que debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada de principios y máximas que, pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

La "sana crítica" se ha identificado con las "más elementales directrices de la lógica humana" en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Mayo de 1.995 ; con "normas racionales" en la de 3 de Abril de 1.987 ); con el "sentido común" en las de 21 de Abril de 1.988 y 18 de Mayo de 1.990 ; con las"normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana" en la de 8 de Noviembre de 1.996; con el "logos de lo razonable" en la de 13 de Febrero de 1.990; con el "criterio humano" en la de 28 de Julio de 1 ,994; el "razonamiento lógico" - Sentencia de 18 de octubre de 1994 ; con la "lógica plena" en la de 8 de Mayo de 1.995 ; con el "criterio lógico" en la de 24 de Noviembre de 1.995 ; o con el "raciocinio humano" en la de 10 de Diciembre de 1.990 . Resulta conforme a esos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud , conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que en cambio parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de esos datos. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2.002 apuntaba "... y la circunstancia de que la Sentencia del Juzgado (...) destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito (....) ha de integrarse en una correcta valoración de las pericias que no precisa otras justificaciones, ya que si los Jueces y Tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos , por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado

Pues bien, del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la Sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los medios de prueba, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del Juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria, ya que, habida cuenta de la valoración conjunta de la prueba documental consistente en el historial clínico de la apelante así como las periciales que se han llevado a cabo, en los primeros ingresos de la apelante la misma se muestra asintomática con respecto a la infección denunciada, no presentando un estado febril , hipotensión, taquicardia o cualquier otro síntoma revelador del proceso infeccioso. Tan solo en el segundo de los ingresos, en concreto el del día 22 de Mayo (folio 87), presenta, como ya se expuso anteriormente, un nivel de leucocitos elevado que no cursa acompañado de un porcentaje de neutrófilos alto, manifestando el perito médico que dicha situación tan solo es explicable por un error de laboratorio en cuanto que dicha situación sería absolutamente imposible e incompatible con un cuadro febril y con los valores normalizados de los dias siguientes. Tan solo a partir del ingreso del día 27 de Junio de 2.007, cuando acude al Hospital por la supuración serosanguinolenta de la herida quirúrgica y se recoge un exudado de la misma que es convenientemente analizado, es cuando se comprueba la existencia de la infección nosocomial , iniciándose un tratamiento con curas y antibióticos que el perito médico considera adecuado , manifestando que el traumatólogo hizo lo mejor para la paciente que era suprimir cualquier tipo de intervención para sustituir la prótesis y aplicar un tratamiento antibiótico de larga duración, unas cuatro a seis semanas, y ante la petición de alta voluntaria de la paciente que prefiere que se realicen las curas en su domicilio, a pesar de haber sido citada para seguir su evolución , no vuelve más.

En definitiva y a modo de conclusión, la apelante fue correctamente informada del riesgo de infección previsible y propio de las intervenciones quirúrgicas a las que se iba a someter , como se infiere de las documentales que se reseñaron en el relato fáctico anteriormente reseñado, y una vez que la infección fue objetivada el tratamiento instaurado por el médico fue de todo punto correcto, por lo que al no acreditarse una acción u omisión culposa por parte del mismo que constituyese un supuesto de mala praxis, ni siquiera procede entrar en el análisis de los requisitos relativos al daño que se dice desproporcionado, y cuya fijación se defería a otro procedimiento , y de la relación de causalidad entre éste y el primero de los requisitos cuya inobservancia nos lleva a la desestimación del recurso.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Florinda y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Florinda contra la sentencia de fecha 13 de Octubre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendoles saber , conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.