Sentencia Civil Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 455/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00143/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0004416 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 455 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 627 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: ENERGY INTEGRATED S.L

Procurador: BEGOÑA DEL ARCO HERRERO

Contra: HABITALIA RENOVABLES, S.A.

Procurador: IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a ocho de marzo de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ENERGY INTEGRATED, S.L., representado por la Procuradora Dª Begoña del Arco Herrero y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de interposición de recurso, y de otra, como demandado-apelado HABITALIA RENOVABLES, S.A., representado por el Procurador D. Ignacio Melchor Oruña y asistido del Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Cartagena D. Javier Meseguer Barrionuevo.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Sesenta y Dos de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 627/10, se dictó, con fecha 18 de febrero de 2011, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que desestimando la demanda interpuesta por ENERGY INTEGRATED, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. del Arco Herrero, absuelvo de sus pretensiones a HABITALIA RENOVABLES, S.A., representada por el procurador Sr. Melchor Oruña, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante, Energy Integrated S.L. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 27 de junio de 2011 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 27 de julio de 2011fueron admitidos como prueba de DOCUMENTOS en esta segunda instancia los presentados por la parte demandada y apelada, Habitalia Renovables S.A., con su escrito de oposición al recurso interpuesto por la actora, consistentes en liquidaciones del impuesto de construcciones, instalaciones y obras y de tasas por servicios urbanísticos (ejercicio de 2011) giradas por el Ayuntamiento de Lorca (Murcia) a Doña Inés Solar 4 S.L., Doña Inés Solar 3 S.L. y Doña Inés Solar 1 S.L., todas de fecha de liquidación 6 de abril de 2011, concediéndose a la parte apelante, Energy Integrated S.L., un plazo de diez días para hacer alegaciones sobre los nuevos documentos admitidos como prueba en el proceso.

Energy Integrated S.L. presentó escrito de alegaciones sobre los documentos el 22 de septiembre de 2011.

Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 7 de marzo de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero al Quinto de la sentencia apelada, sin perjuicio de la adición que se hará a los mismos en la presente resolución. Y rechaza el Quinto.

SEGUNDO. Energy Integrated S.L. (Energy en lo sucesivo) formuló demanda contra Habitalia Renovables S.A. ( Habitalia en futuras menciones), en reclamación de 1.089.052 euros, en concepto de parte de precio pendiente de pago de las ventas de cuatro plantas fotovoltaicas sitas en el paraje de los Cantos, Diputación de Doña Inés, en Lorca (Murcia), conforme a contratos de 11 de junio de 2008 (un contrato por cada planta) en todos los cuales figuraba como vendedora Energy y, como compradoras, Doña Inés Solar 1 S.L. en el primero, Doña Inés Solar 3 S.L. en el segundo, Doña Inés Solar 4 S.L. en el tercero y Doña Inés Solar 5 S.L. en el último (documentos 1 al 4 de los de la demanda), siendo el precio establecido por cada una de las plantas 794.525 euros más el impuesto sobre el valor añadido.

Con fecha 31 de julio de 2008, ante la notaria de Cartagena doña Concepción Jarava Melgarejo, y en cuatro instrumentos diferentes, Habitalia adquirió la totalidad de las participaciones sociales de las mercantiles de responsabilidad limitada Doña Inés Solar 1 (número 2799 del protocolo de la notaria), Doña Inés Solar 3 (número 2777 del protocolo), Doña Inés Solar 4 (número 2783 del protocolo) Doña Inés Solar 5 (número 2781 del protocolo) -documentos 5 al 8 de los de la demanda-.

Teniendo a Habitalia como efectiva y real compradora de las plantas, habiendo realizado esta entidad parte de los pagos de la compraventa (también se hizo un pago de 1.221.841,92 euros, por Habitalia Promoción División S.A.), la actora reconoce en su demanda haberse satisfecho, del total de los precios, ascendente a 3.686.596 euros, la cantidad de 2.594.544 euros, reclamando en el proceso la diferencia, esto es 1.089.052 euros (más intereses legales que procedan).

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda. Se dice en tal resolución (Fundamento de Derecho Segundo):

"De la lectura de la cláusula cuarta de los documentos referidos (los cuatro contratos de compraventa de las plantas) se desprende que el precio fijado en el contrato es 794.525 euros IVA no incluido por planta, pero ello no concuerda con el resultado de la actividad probatoria practicada, ni con datos y hechos concluyentes coetáneos y posteriores asumidos por las partes, o el propio análisis de las cifras barajadas, cuadrando al céntimo la cantidad de la factura 28/08 emitida por ENERGY INTEGRATED con el importe de los abonos realizados por la adquisición de las plantas según el razonamiento de la demandada. Así las comunicaciones del mismo día 11 de junio de 2008 de D. Jesús Manuel , Director del Departamento Financiero de la demandante, y la Administradora de las entidades Doña Inés, Dª. Visitacion , y 16 de junio de 2008 (documentos 16, 17 y 18 de la contestación) reflejan respectivamente el precio de 696.625 y 680.625 euros por cada una de las cuatro plantas fotovoltaicas, mientras que la de 3 de noviembre de 2008 (documento 19) contiene un precio por planta fotovoltaica de 670 euros (se quiere decir 670.000 euros) y el documento 20 alude al precio de 4,95 €/Wp, recogiendo expresamente la cláusula primera de los contratos que cada planta 'contiene un sistema fotovoltaico compuesto de 109 KWp', en lo que insiste la demandada para concluir que el precio real, total y conjunto de la venta de las cuatro plantas fotovoltaicas fue el de 2.480.544 euros incluyendo el IVA, importe resultante de aplicar un precio unitario de 4,95 €/Wp a cada planta vendida compuesta por 108 KWp -como afirmaron repetidamente en sus interrogatorios testificales Dª Visitacion , administradora de Doña Inés, y el que fuera Director Técnico D. Darío -, habiendo emitido la actora una factura de abono como reconocimiento expreso e inequívoco (documentos 22, 28, 29 y 30 de la contestación) y una carta de pago final y finiquito -como reconoció D. Alejandro en su interrogatorio, con lo que ello implica a los efectos previstos en el artículo 316 de la LEC en cuanto admisión de hechos por la parte a la que perjudican, admitiendo que el importe exacto de la misma 'era la diferencia entre lo fijado en el contrato y lo que no íbamos a percibir' y que se emitió el finiquito en febrero a petición de ellos-, estando pagado el precio total de 2.480.544 euros por la venta de las cuatro plantas a fecha 2 de febrero de 2009 según relación detallada en el hecho cuarto de la demanda y contenido del documento 26 de la contestación, desde el conocimiento profesional de la demandante y las circunstancias que rodearon las conversaciones, sin que pueda admitirse que desconociera la trascendencia de sus actos en la redacción de un finiquito. (...) y si constan acreditadas las relaciones negociales de las partes del contenido admitido de los documentos aportados y el propio reconocimiento de las reuniones y conversaciones personales de los representantes legales de las partes D. Claudio y D. Alejandro , debe igualmente entenderse que la factura por importe 138.321,98 euros (documento 27 de la contestación) saldaba el acuerdo personal complementario entre ellos de 'recibir un incentivo o comisión del 10% en participaciones sociales de la demandada' que expresamente reconocieron ambos en sus interrogatorios y Dª. María Teresa en su declaración relacionándolo directamente con el finiquito, si bien negando que 'fuera como tal finiquito" .

Y, en el Fundamento de Derecho Cuarto:

"Por ello, procede la desestimación de la demanda al no haber sido acreditado el presupuesto de hecho que permita determinar la obligación de la demanda al pago de la cantidad reclamada" .

Ha recurrido en apelación contra tal sentencia Energy , articulando los siguientes motivos:

[-Primero.-] Sobre la falta de legitimación pasiva. La demandada era y es la propietaria de las plantas fotovoltaicas origen del pleito.

[Segundo.-] La juzgadora de la primera instancia considera:

-que el precio pactado por las partes en los contratos, de 794.525 euros (impuesto sobre el valor añadido no incluido), era simulado.

-que el precio total de la venta fue el de 2.480.544 euros (impuesto sobre el valor añadido incluido) y que ya habría sido abonado por la demandada en su totalidad, al tiempo que la juzgadora otorga a la factura 8/09, expedida por la actora, la condición de documento final que vendría a resolver las cuestiones económicas y contractuales suscitadas entre las partes.

Estima la parte apelante que la convicción alcanzada por la magistrada a quo no concuerda con la realidad de lo ocurrido ni, especialmente, con la prueba practicada.

No se niega la realidad de las innumerables comunicaciones que al respecto se efectuaron entre las partes, puesto que a través de ellas queda manifestado que fue la demandada quien propuso a la demandante abonar los 2.480.544 euros y, el resto del precio, a través de la transmisión a favor de don Alejandro de un diez por ciento del accionariado de Habitalia .

Tales comunicaciones solo corroboran que las partes decidieron rebajar el precio en metálico debido a la vendedora, siempre y cuando Habitalia cumpliera con el pago alternativo ofrecido.

Así, emails de fechas 11 y 16 de junio de 2008 (documentos 17 y 18 de los de la contestación a la demanda), remitidos por un trabajador de Energy a otra trabajadora de Habitalia , doña Visitacion . Se estaba trabajando sobre borradores, a la espera de de que los administradores alcanzaran un acuerdo.

Email de fecha 27 de noviembre de 2011 (documento 20 de los de la contestación a la demanda), queriéndose decir 27 de noviembre de 2008, del mismo trabajador de Energy a la misma trabajadora de Habitalia :

"venta a precio inferior al coste";

" Alejandro y Claudio concretarán las contrapartidas";

"el resto ya lo tratarán Alejandro y Claudio ".

Emails entre don Jesús Manuel y doña Visitacion , de fechas 1 diciembre de 2008 y 27 de enero de 2009 (documentos 22 y 23 de la contestación a la demanda):

" Alejandro me insiste en que yo no me meta en eso, que es algo entre Pepe y él".

Documento 30 de los de la contestación a la demanda. Comunicación de Alejandro a don Claudio de fecha 3 de febrero de 2009 (paralela a la confección de las facturas de abono y de supuesto pago final).

La factura 8/09 (documento 27 de los de la contestación a la demanda: "pago final y finiquito de la compra de las plantas Doña Inés Solar 1, 3, 4 y 5", 138.321,98. Base imponible, 138.321,98. IVA 16%, 22.131,52. Importe total € 160.453,50") fue emitida en plena negociación.

[-Tercero.-] Ni siquiera al día de hoy se ha abonado la totalidad de la factura 8/09. Aún faltarían 43.453,50 euros. Y sobre las deficiencias en las plantas que la demandada invoca: jamás la apelante ha sido requerida en tal sentido y solo a raíz de la interposición de la demanda han sido cuantificados unos daños que en modo alguno poseen relación con Energy .

TERCERO. [-Uno.-] Sobre la legitimación pasiva, esto es, si la posición de Habitalia en la relación jurídica en cuya virtud se acciona ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) le habilita para tener que soportar determinadas consecuencias derivadas de tal relación. Las compraventas de autos se celebraron entre Energy , como vendedora, y Doña Inés Solar 1 S.L. en el primer contrato, Doña Inés Solar 3 S.L. en el segundo, Doña Inés Solar 4 S.L. en el tercero y Doña Inés Solar 5 S.L. en el último, como compradoras (documentos 1 al 4 de los de la demanda), estando las cuatro compradoras representadas por don Claudio -administrador único de Habitalia - cuando, en la fecha de los contratos (11 de junio de 2008), el citado señor Claudio no tenía participación social ni ostentaba cargo orgánico alguno en las sociedades compradoras, de donde resulta que debió actuar en virtud de un mandato verbal conferido por las representaciones de dichas sociedades Doña Inés Solar 1, Doña Inés Solar 3, Doña Inés Solar 4 y Doña Inés Solar 5 (en lo sucesivo las sociedades Doña Inés), debiendo estar ya concertada la futura adquisición por Habitalia de las participaciones sociales de estas cuatro mercantiles, lo que tendría lugar el siguiente 31 de julio. Pero la adquisición de todo el capital social de las sociedades Doña Inés no transfirió a Habitalia la titularidad del patrimonio de las mismas, ni implicó subrogación de Habitalia en los derechos y obligaciones de las sociedades Doña Inés ni supuso una fusión por absorción, manteniendo las sociedades Doña Inés, pese al cambio de titularidad de su capital social, sus personalidades jurídicas, independientes de la propia de la nueva titular de las participaciones, y siendo propietarias de las plantas adquiridas, sin que en nada afecte que los pagos del precio de las plantas las viniesen haciendo otras entidades, como Habitalia y Habitalia División Promoción S.A. (validez del pago hecho por un tercero, artículo 1158 del Código Civil ). Ahora bien, siendo formalmente las sociedades Doña Inés las compradoras y, por ello, obligadas por los contratos de compraventa de 11 de junio de 2008, se manifiesta de modo diáfano a través de la prueba del proceso que las compraventas fueron real y efectivamente celebradas entre Energy , como vendedora, y Habitalia , como compradora, y así lo entendieron y quisieron en todo momento ambas partes, a través de la actuación de sus respectivos administradores únicos, señores Alejandro (de Energy ) y Claudio (de Habitalia ). De no ser así, no hay explicación para que las facturas por la compraventa (documentos 9 y 27 de los de la demanda y 19 y 27 de los de la contestación) se giren por Energy a Habitalia (a excepción de las pro forma de 11 de junio de 2008 -mismo día de los contratos- del documento 17 de los de la contestación a la demanda), y la negociación sobre el precio, posterior a la firma de los contratos de 11 de junio de 2008, se desarrolle entre Energy y Habitalia , a través de sus representantes. Así,

-1.- Correo electrónico de don Jesús Manuel , director financiero de Energy, a doña Visitacion , administradora única de las sociedades Doña Inés, de 27 de noviembre de 2008 (documento 20 de los de la contestación):

"...no cabe la posibilidad de terminar de pagar por lo menos esos 86.000 euros y el resto ya lo tratarán Alejandro y Claudio ..."

Con relación a don Alejandro y don Claudio .

-2.- Correo electrónico de la representante legal de las sociedades Doña Inés a don Jesús Manuel , director financiero de Energy , de 1 de diciembre de 2008 (documento 22 de los de la contestación):

" Jesús Manuel , tenemos dos facturas pendientes de recibir para incluir este trimestre: (...) 2ª) Factura de ENERGY a HABITALIA RENOVABLES (por la diferencia entre la factura nº 014/08 presentada a La Caixa por importe de 3.686.596 € y la realidad, 2.480.544 €) ..."

La factura 14/08 (documento 9 de los de la demanda) era la girada por Energy a Habitalia por el total importe, con el impuesto, del precio de las cuatro plantas, según figura en el contrato.

-3.- La declaración testifical en el juicio de doña Visitacion , administradora única de las sociedades Doña Inés, a raíz de haber adquirido Habitalia la totalidad del capital social de las mismas (documentos 6 al 9 y 10 al 13 de los de la contestación): no sabe nada acerca de cómo se hace el pago del precio de las plantas titularidad de sus sociedades.

-4.- Correo electrónico de don Jesús Manuel a doña Visitacion , de 27 de enero de 2009 (documento 25 de los de la contestación):

"Por otro lado sigue pendiente aclarar si se va a facturar algo o no entre Energy y Habitalia en el 2008".

-5.- Carta de don Alejandro a don Claudio , de 3 de febrero de 2009 (documento 30 de los de la contestación):

"Nuevamente agradecerte el nivel de cordialidad y comprensión mutua en las conversaciones que estamos manteniendo en relación a cerrar el asunto de la venta de las plantas de Doña Inés y la participación en Habitalia Renovables..."

-6.- Correo electrónico de don Claudio a don Alejandro de 20 de febrero de 2009 (documento 29 de los de la contestación):

"Las cuatro plantas se compran por Habitalia Renovables con la seguridad de obtener (...)Este acuerdo se complementa con la aportación de Habitalia Renovables de un 10% de su accionariado (...) Lo único que puedo valorar es que emitas una factura por los 138.321,98 € al 5 de marzo más el IVA..."

-7.- En su interrogatorio del juicio, don Claudio , en la representación que ostenta de Habitalia , no rechaza la condición de compradora de su sociedad, desde el momento en que defiende un precio convenido o real, frente al precio ficticio de los contratos. Y tal condición, claro está, no le es negada a la demandada por Energy , que reclama en el proceso frente a Habitalia el pago de la parte pretendidamente pendiente del precio.

De todo lo anterior, resulta que fue Habitalia la real compradora de las plantas y, en consecuencia, reúne las condiciones precisas para soportar la reclamación que se le hace sobre pago de una pretendida parte pendiente del precio de las plantas.

[-Dos.-] Se reclama a Habitalia -efectiva compradora- en la presente litis por Energy la cantidad de 1.089.052 euros, en concepto de parte de precio pendiente de pago de las ventas de las cuatro plantas fotovoltaicas, habiendo la actora reconocido en su demanda haberse satisfecho la cantidad de 2.594.544 euros del total de los precios consignados en los contratos de compraventa (documentos 1 al 4 de los de la demanda), ascendente a 3.686.596 euros.

De la prueba personal y documental del juicio resulta, conforme se expresa con claridad y precisión en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Segundo, pasajes antes trascritos) que los precios de las compraventas, con independencia del que se hicieron figurar en los contratos, fueron negociados y pactados, después de la firma de los contratos y de la adquisición por Habitalia de las participaciones sociales de las sociedades Doña Inés, por los administradores de la vendedora y de la efectiva compradora, Habitalia . Y que ese precio, al final convenido por los señores Alejandro y Claudio a razón de 4,95 euros el vatio pico de los de cada planta (de 108 kilovatios pico cada una), asciende a la cantidad de 534.600 euros por planta, más el impuesto del 16 por ciento, esto es, un total con el impuesto de 2.480.544 euros.

Cantidad que ya estaba pagada íntegramente en febrero de 2009 (demanda, hecho cuarto).

Y a la que ha de añadirse la compensación o complemento que pactasen los señores Alejandro y Claudio . Lo que resulta de:

-l.- Los interrogatorios en el juicio de estos dos señores, declarando en nombre de sus respectivas sociedades, demandante y demandada.

-2.- El contenido de la factura de abono de Energy 28/08, de 28 de diciembre de 2008 (documentos 27 de los de la demanda y 24 de los de la contestación), en el que se deducen a la primitiva factura 14/08 (documento 9 de las de la demanda), confeccionada con arreglo a los precios ficticios fijados en los contratos, la cantidad exacta, con el impuesto, para que la deuda quede reducida a los ya mencionados 2.480.544 euros.

-3.- Los testimonios en el juicio de doña María Teresa , doña Visitacion y don Darío .

-4.- Los correos electrónicos en los que se menciona esa valoración de 4,95 euros el vatio pico (documentos 20, 25 y 30 de los de la contestación) o se distingue entre el precio de los contratos (3.686.596 euros) y el real de 2.480.544 (documentos 22 y 26 de los de la contestación).

-5.- Pacto sobre complemento o compensación a favor del señor Alejandro (o la persona que él designe) consistente en el 10 por ciento de las acciones de Habitalia .

Así, documento 30 de los de la contestación, carta de don Alejandro a don Claudio , de 3 de febrero de 2009:

"...cerrar el asunto de la venta de las plantas de Doña Inés y la participación en Habitalia Renovables..."

Documento 29 de los de la contestación, correo de don Claudio a don Alejandro , de 20 de febrero de 2009:

"Las 4 plantas (administrativamente 3 al día de hoy) se compran por parte de Habitalia Renovables con la seguridad de obtener la financiación sobre un precio de 4,95 €/W. Este acuerdo se complementa con la aportación de Habitalia Renovables de un 10% de su accionariado" .

Documento 31 de los de la contestación, correo de don Alejandro a don Claudio , de 23 de febrero de 2009:

"En cualquier caso también te confirmaba en mi último correo que la participación en Habitalia la pondría a nombre de una de mis hijas" .

Documento 31 de los de la contestación, correo de don Claudio a don Alejandro , de 23 de febrero de 2009:

"...era cuando me trasladabas que preferías cobrar ahora tu parte de las 4 plantas y renunciar al 10 % (tanto de la sociedad como de sus activos).

"(...)

"En fin, como no tengo interés en alargar este tema (ya me recordaste que necesitabas efectivo antes del día 5) mañana te aviso cuando sepa que tengo los fondos disponibles y zanjamos este tema" .

-6.- La compensación o complemento fue fijada, al final, en 138.321,98 euros.

Así, documento 29 de los de la contestación, correo de don Claudio a don Alejandro , de 20 de febrero de 2009:

"Lo único que puedo valorar es que emitas una factura por los 138.321,98 € al 5 de marzo más el IVA..."

Documento 31 de los de la contestación, correo de don Alejandro a don Claudio , de 23 de febrero de 2009:

Me tienes que decir qué concepto ponemos en la factura de los 138.321,98 €" .

Documento 31 de los de la contestación, correo de don Alejandro a don Claudio , de 4 de marzo de 2009:

"Tal como comentamos ayer, yo necesito que me hagas la transferencia (vía Banco de España) hoy de los 138.321,98..."

Documento 28 de los de la contestación, correo de doña María Teresa , responsable de relaciones externas e institucionales de Energy y esposa de don Alejandro a doña Visitacion , administradora única de las sociedades Doña Inés y gerente y responsable administrativa de dichas sociedades (declaraciones de doña Visitacion en el juicio), de 5 de marzo de 2009:

"Asunto: factura.

"Datos adjuntos: facturas finiquito Habitalia.pdf.

"Hola Visitacion , me extraña no haber recibido contestación a mi pregunta. Yo llamé directamente a Pepe pero no me cogió el teléfono. Por favor, necesitaría la confirmación del pago de los 138.000+IVA antes de la 12,30. A nuestro cargo por supuesto, hacerlo vía Banco de España, te remito la factura, dime sui a Claudio le vale así" .

-7.- Y, al final, la factura La factura 8/09 (documento 27 de los de la contestación), girada por Energy a la demandada Habitalia , con fecha 25 de febrero de 2009:

"Pago final y finiquito de la compra de las plantas Doña Inés Solar 1, 3, 4 y 5", 138.321,98.

"Base imponible, 138.321,98.

"IVA 16%, 22.131,52.

Importe total € 160.453,50"

Se dice por la apelante, en su escrito de recurso, que tal factura fue emitida en plena negociación y como condición impuesta por Habitalia para dar cumplimiento al resto de los pactos, aún no cumplidos. Pero lo cierto es que los correos precedentes a la remisión de la factura a Habitalia , el 5 de marzo de 2009, ponen de manifiesto la fijación en la suma pendiente de pago, de 160.453,50 euros, del complemento o compensación del precio de las plantas:

"...era cuando me trasladabas que preferías cobrar ahora tu parte de las 4 plantas y renunciar al 10 % (tanto de la sociedad como de sus activos).

"(...)

"En fin, como no tengo interés en alargar este tema (ya me recordaste que necesitabas efectivo antes del día 5..." (correo de 23 de febrero de 2009 de don Claudio a don Alejandro , documento 31 de los de la contestación).

"Me tienes que decir qué concepto ponemos en la factura de los 138.321,98 €" (correo de la misma fecha de don Alejandro a don Claudio , documento número 31 de los de la contestación).

"Tal como comentamos ayer, yo necesito que me hagas la transferencia (vía Banco de España) hoy de los 138.321,98..." (correo de 4 de marzo de 2009 de don Alejandro a don Claudio , documento número 31 de los de la contestación).

Don Alejandro consintió en que la factura 8/09 se emitiese por Energy , como representativa de un pago debido a esta sociedad.

Y los términos que figuran en la factura "pago final y finiquito de la compra de las plantas Doña Inés Solar 1, 3, 4 y 5" son inequívocos y la declaración tiene necesariamente que vincular a la vendedora Energy .

Por lo demás, damos por reproducida la argumentación sobre determinación del precio final de las plantas que se hace en los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia apelada y desestimamos el segundo motivo del recurso de apelación.

[-Tres.-] Si con el pago hecho de 2.480.544 euros (precio de las plantas a razón de 4,95 euros el vatio pico) y el pendiente de la suma de 160.453,50 euros, consignada como pago final en la factura de finiquito 8/09 (documento 27 de los de la contestación a la demanda) quedaba liquidada la operación, en cuanto al pago de precio se refiere, resulta que de estos 160.453,50 euros Energy ha pagado solamente 117.000 euros en fechas 6 de marzo y 23 de junio de 2009 (documentos 24 y 226 de los de la demanda; además, conformidad de las partes), luego faltan por pagar 43.453,50 euros.

Para la demandada y apelada la reclamación del pago de ese resto pendiente (de 43.453,50 euros) instada subsidiariamente por la actora en el tercer motivo de su recurso de apelación, no tiene cabida en la presente apelación, puesto que la causa de pedir se fijó por la actora en la demanda , siendo claro que la reclamación de 1.089.052 euros se fundaba en un supuesto impago de parte del precio (exactamente la diferencia entre lo pagado y el total de los precios consignados en los contratos de 11 de junio de 2008). Aduce la demandada y apelada que se pretende por la acora, a través de ese tercer motivo de su recurso, un enjuiciamiento ex novo , esto es, una liquidación económica del acuerdo complementario entre don Claudio y don Alejandro , con vulneración del artículo 401 de la ley procesal civil , pues ahora, en segunda instancia, no puede pretender la actora recurrente que el tribunal de apelación enjuicie hechos distintos de los que fueron objeto de su demanda.

Pero una condena a Habitalia a pagar a Energy 43.453,50 euros no supondría alteración de la causa petendi ( artículo 218 de la ley procesal civil ) puesto que en el proceso se reclamaba por la actora el pago de la parte de precio de las cuatro plantas pendiente de pago y en la litis se ha demostrado que el precio total convenido no era el aducido por la demandante y vendedora (3.686.596 euros), sino otro inferior, perfectamente determinado, y que ese precio inferior al alegado por la actora tampoco se halla completamente satisfecho.

En cuanto a la compensación de la cantidad debida con los perjuicios derivados de invocadas deficiencias que presentaban las instalaciones de las plantas (ocasionando a la demandada gastos de reparación y falta de ganancias por retrasos o déficits en la explotación), hemos de poner de manifiesto que la negociación sobre el precio concluye con el finiquito remitido a Habitalia el 5 de marzo de 2009 y que hasta ese momento una eventual minoración del precio por defectos en las cosas enajenadas no se manifiesta en la negociación, sin que se cuente con prueba suficiente sobre la realidad de tales vicios de instalación o dotación como auténticos vicios ni como defectos de origen y, mucho menos, sobre la valoración de la subsanación los mismos, puesto que el ingeniero técnico industrial coautor del informe aportado como documento 25 de los de la contestación a la demanda, don Pedro , no ratificó en el juicio la valoración que el informe contenía.

De otra parte, en lo atinente a los documentos presentados en esta segunda instancia por Habitalia -liquidaciones del impuesto de construcciones, instalaciones y obras y de tasas por servicios urbanísticos (ejercicio de 2011) giradas por el Ayuntamiento de Lorca (Murcia) con fecha de liquidación 6 de abril de 2011-, hemos de constatar que fueron giradas a Doña Inés Solar 4 S.L., Doña Inés Solar 3 S.L. y Doña Inés Solar 1 S.L., sin constancia de que el giro se haya efectuado a las titulares de las plantas como obligadas subsidiarias. Además, se trata de una cuestión nueva.

Pero hay más -y esto es decisivo-: la demandada no ha formulado reconvención a efectos de ejercitar frente a la actora una acción de defectos en la ejecución de la obra. Ni tampoco se dio en el proceso a una eventual compensación el tratamiento procedimental establecido en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Habitalia no formuló reclamación por la falta de traslado a Energy para contestar a la excepción de compensación. Y, por último, la compensación requiere de deudas recíprocas de cantidades líquidas ( artículos 1195 y 1196 del Código Civil ) - o liquidadas en el proceso, en el caso de compensación judicial- y en la presente litis no se cuenta con fundamento fiable para liquidar la eventual deuda de Habitalia por deficiencias que pudiesen haber tenido las plantas por defectos de instalación o montaje imputables a Energy .

CUARTO. Por lo expuesto, habremos de estimar parcialmente el recurso, con condena a la demandada, Habitalia , al pago de 43.453,50 euros más los intereses legales de tal cantidad desde la interposición de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia. Sin pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, al ser solo parcial el acogimiento de la demanda ( artículo 394, apartado dos, de la ley procesal civil ).

QUINTO. No haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número Sesenta y Dos de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litis y CONDENAMOS a la demandada, Habitalia Renovables S.A., a pagar a la demandante, Energy Integrated S.L., 43.453,50 euros (cuarenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y tres euros y cincuenta céntimos) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Segundo. No hacemos expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos de las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 455/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico