Sentencia Civil Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 261/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00143/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 261/11

Autos nº: 873/09

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda

Apelante: Dª. Lorenza

Procurador: Dª. MATILDE SANZ ESTRADA

Apelado: D. Onesimo

Procurador: Dª. ELISA ALCANTARILLA MARTIN

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 143

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A NUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 873/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Majadahonda.

De una, como apelante Dª. Lorenza , representada por la Procuradora Dª. MATILDE SANZ ESTRADA.

Y de otra, como apelado D. Onesimo , representado por la Procuradora Dª. ELISA ALCANTARILLA MARTIN .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 25 de octubre de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por D. Onesimo y Dª. Lorenza .

Se establecen como medidas reguladoras del divorcio las siguientes:

1ª) Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que los cónyuges pudieran otorgarse el uno a favor del otro.

2ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio a la madre, ejercitando conjuntamente ambos padres la patria potestad."

3ª) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Majadahonda, a la hija menor y a la madre, hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

4ª) Como régimen de visitas el padre podrá estar en compañía de su hija:

- Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto a las 17,00 horas siendo recogida por el padre en el centro escolar o en el domicilio materno si el día no fuera lectivo, hasta las 20;00 horas, en que la menor será reintegrada por el padre en el domicilio de la madre.

- Dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo serán los martes y jueves, desde la salida del colegio, desde la salida del colegio, donde será recogida por el padre , hasta las 20;00 horas , siendo reintegrada por el padre en el domicilio materno.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana santa y verano, correspondiendo la primera mitad de los mismos a la madre en los años pares y al padre en los impares. A los anteriores efectos se fija: el primer periodo de vacaciones de Navidad desde las 11,00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares, hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19 ,00 horas del día anterior al inicio de las clases. Las vacaciones de Verano se dividirán en los siguientes periodos: desde las 11,00 horas del día siguiente a aquel en que finalicen las clases , hasta las 20,00 horas del día 31 de julio, y el segundo periodo, desde las 20,00 horas del día 31 de julio hasta las 19,00 horas del día anterior al comienzo de las clases. Las vacaciones de semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración, siendo el primer día las 11 ,00 horas del día siguiente a aquel en que finalicen las clases y el último día, las 19,00 horas del día anterior al inicio de las mismas. Durante los anteriores periodos vacacionales, quedará en suspenso el régimen de visitas tanto de fines de semana como intersemanal.

- La menor pasará con el padre el día del cumpleaños de este, el de su santo y el día del padre y pasaran con la madre el día del cumpleaños de ésta, el de su santo y el día de la madre.

- El día del cumpleaños y el del santo de la menor, a falta de acuerdo entre los padres, deberán pasarlo alternativamente un año con cada uno , sin coincidir en el mismo año ambas festividades con un mismo progenitor.

5ª) En concepto de alimentos a favor de la hija menor del matrimonio , el Sr. Onesimo deberá abonar la cantidad de 150 Ñ, que deberá ser ingresada por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y que será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.)

Asimismo se establece la obligación del padre de abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor previa presentación de la correspondiente factura por parte de la madre, y siempre y cuando exista acuerdo entre ellos, o en su

defecto, autorización judicial.

6ª) No procede fijar cantidad alguna en concepto de indemnización a favor de Dª. Lorenza .

7ª) No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor del Sr. Onesimo .

8ª) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Lorenza , mediante escrito de fecha 20 de Diciembre de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Onesimo, mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 20 de enero de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en la instancia a 25 de octubre de 2.010 , de divorcio de los litigantes , establece una pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad , de 150 Ñ al mes a cargo del progenitor masculino no custodio, atribuye a la niña el uso del domicilio familiar, privativo del ex esposo , si bien con límite al tiempo de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron, y, finalmente, deniega a la ex esposa indemnización en importe de 60.000 Ñ con cargo a la contraparte.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la actora, Dª Lorenza, quien postula de la Sala la supresión del límite temporal impuesto al uso, la elevación de la cuantía de la prestación alimenticia a 400 Ñ mensuales, y, finalmente , el establecimiento de meritada indemnización, que basa en el abandono del país de origen por su parte para el inicio de la vida en común.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien este solicita además se impongan las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones , esta Sala considera más modulada la cuantía de pensión alimenticia que fija la Juez "a quo", que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes , los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto , por lo que a las necesidades de la niña respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento , habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Eva, de 9 años de edad a esta fecha como nacida a 20 de octubre de 2.002 , no resultan por ningún motivo Superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser Superior la contribución paterna, teniendo en cuenta cuales son los gastos que en efecto se acredita en las actuaciones genera la niña, entre los que consideramos, en atención al concepto de alimentos visto, los propios de instrucción y educación , moderados en este caso al venir matriculada en centro de enseñanza pública, sin coste de escolaridad, ascendiendo el de comedor a 100 Ñ mensuales, los que vienen íntegramente absorbidos por la aportación paterna, así como los derivados del alojamiento, suministros y diversos de mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio , en función del número de moradores, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación , calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, conforme al estatus concreto de esta familia, del que ha de hacerse participe a la hija , procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, no obstante en situación de patología de la familia, que siempre repercute negativamente en la disponibilidad de cada miembro de la misma por la escisión, cuando antes convergían las economías de los dos consortes a la atención de gastos comunes, de donde la aportación económica del padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de elevarla, y menos aún a 400 Ñ mensuales que son desproporcionados en las economías en las que nos estamos moviendo , siendo al menos precaria la del padre.

La capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia, a cuyos razonamientos nos remitimos por su claridad expositiva, dándolos por reproducidos, siendo que se limitan hoy por hoy sus ingresos a 426 Ñ mensuales procedentes del subsidio de desempleo, alcanzada ya por Dº Onesimo una edad que le limita las posibilidades de acceso a nuevo puesto de trabajo, más si cabe atendiendo a su profesión, peón albañil , sector perteneciente a la construcción, hoy en franca crisis.

Además , este ha de atender sus propias necesidades, incluida la de dar cobertura a la básica de vivienda, lo que viene haciendo en régimen de alquiler , con un coste de 270 Ñ al mes (documentos obrantes a los folios 220 y 221 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

Se nos dice por la recurrente que Dº Onesimo puede alojarse en el domicilio de su progenitora, como venía haciendo desde la separación de hecho, sin que ello le supusiera coste alguno. Este criterio no es compartido por la Sala , puesto que el progenitor masculino no puede ser obligado a ello en un momento en el que respecto de su madre ha alcanzado la plena independencia, siendo además que precisa de infraestructura adecuada , siquiera para el desarrollo del régimen de visitas paternofiliales.

En las circunstancias concurrentes, la fijación de un aporte Superior al Impuesto, colisionaría con el propio sustento, abocando a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima.

Además, la progenitora femenina custodio también obtiene recursos de su trabajo, y en cuantía, por cierto , Superior a los del padre, por lo que deberá, si considera que no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo debe realizar igual que el padre, no solo de manera material y directa, sino efectiva, incluso económicamente , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la Sentencia de instancia en este aspecto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo" , facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Permítasenos precisar para concluir, y a mayor abundamiento, que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en exclusivo beneficio de los hijos menores de edad, con absoluta objetividad e imparcialidad, se opone al recurso en su escrito de fecha 13 de enero de 2.011, interesando el mantenimiento del importe fijado por la Juez "a quo" a la pensión que nos ocupa, sin duda por entender que con este quedan amparados suficientemente los intereses Superiores de Eva .

TERCERO.- El motivo de recurso referido al límite temporal establecido al uso del domicilio familiar ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior.

Son al caso de aplicación las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o , en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de la hija común menor de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar , ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado , evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, Sentencia de esta misma audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Estas previsiones han sido observadas por la Juez de primer grado, en cuanto atribuye a la menor el uso del domicilio familiar, no obstante, esta atribución no es incompatible con el establecimiento de un límite temporal al uso , máxime cuando siempre es de carácter temporal, basada en presupuestos generales y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la crisis, y sin conferir al beneficiario Superiores Derechos de los que deriven del propio título de ocupación.

Aquí el límite temporal se ha fijado al momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes , y este criterio es correcto a tenor de lo razonado , máxime tomando en consideración que en la actualidad resulta la vivienda excesiva a dar cobertura a las necesidades propias de ella del nuevo núcleo monoparental escindido, compuesto por la madre y la niña, siendo ajenos al marco de esta familia terceras personas pertenecientes al entorno materno, como pueda ser Gladis, hija de Dª Lorenza habida de anterior relación, hija esta que deberá, si precisa de alimentos, solicitarlos de su propio progenitor, pues no es de recibo se

repercuta el coste de sus necesidades en modo alguno a Dº Onesimo , y lo mismo ha de decirse de la hermana de la recurrente , Dª Niurka , quien a 14 de julio de 2.010 , causo alta en el padrón de habitantes del ayuntamiento de Majadahonda, Madrid, en el domicilio familiar.

En otro orden de cosas , la medida que postula la madre de supresión del límite temporal, puede llegar a estrangular la economía de Dº Onesimo, titular privativo de la vivienda en cuestión, y quien, como antes se dijo, precisa igualmente de infraestructura, no solo para alojarse dignamente, sino para la ocupación de la misma por la hija común en los momentos en que le correspondan con ella los contactos.

Por lo demás, cuenta la madre con salario digno , Superior al subsidio de desempleo que percibe la contraparte, con el que puede procurarse vivienda para ella y la menor, lo que no es preceptivo se haga en propiedad, toda vez que se puede llevar a cabo en régimen de alquiler, en iguales condiciones a como se hace en la familiar, al no constar que perentoriamente deba vivirse en esta , máxime cuando al momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, con la parte que a la ex esposa corresponda en la misma completara sin duda su economía.

Procede en consecuencia la anunciada desestimación del motivo de recurso, confirmando también en este aspecto la sentencia de instancia, tal como interesa el Ministerio Fiscal, interviniente público que considera la medida modulada en el nuevo contexto de la ruptura familiar , como estima no razonable la instauración de una facultad de uso ilimitado sobre un bien privativo del padre.

CUARTO.- El tercero de los motivos de recurso no puede obtener tampoco favorable acogida.

La pretensión que se deduce de reconocer a Dª Lorenza una indemnización de nada menos que 60.000 Ñ, carece de toda apoyatura legal, jurisprudencial y fáctica.

La propia recurrente reconoce que por la ruptura de su matrimonio no le corresponde pensión compensatoria, como no podía ser de otro modo, puesto que si el desequilibrio a valorar es el que se produce en el momento de la crisis, en el concreto supuesto que se enjuicia en dicho punto cronológico el ex marido se encontraba en situación de desempleo, mientras que Dª Lorenza prestaba sus servicios por cuenta ajena, como ha venido haciendo constante el matrimonio y también con posterioridad a la ruptura, percibiendo salario que duplica los ingresos de aquel.

Pretende de Dº Onesimo indemnización que basa en supuesto desarraigo familiar , cultural y social derivado del abandono de su país de origen para venir a vivir con el marido a España, a la casa de su propiedad, alegando haber destinado al matrimonio cuantos ingresos ella misma generó , entendiendo de aplicación analógica el artículo 97 del Código Civil .

Tal y como acertadamente se razona en la disentida, en el supuesto de autos no se advierte semejanza de presupuestos y circunstancias que permita apreciar identidad de razón exigida por el artículo 4 del Código Civil, para aplicar a la situación descrita, por analogía, lo dispuesto en el artículo 97 de dicho texto legal , y es lo que acontece que en la ex esposa, al tiempo de la ruptura, no concurre el elemento básico del desequilibrio económico, entendido en términos de empeoramiento en su posición económica anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº Onesimo .

Desde luego entre las circunstancias que enumera el artículo 97 del Código Civil no se encuentra la aducida en apoyo de la pretensión que nos ocupa, bien al contrario, cualquier ayuda o indemnización económica entre los ex consortes habrá de canalizarse y refundirse en el artículo 97 del Código, que define una figura de naturaleza y perfil completamente diferente, carente de toda reminiscencia de una perdida de arraigo , por lo que no es viable a tenor de la legislación vigente el reconocimiento de Derecho a indemnización por su hipotética pérdida.

A mayor abundamiento, ni siquiera describe la recurrente, no decimos ya acredite, las circunstancias en las que vivía en su país de origen y aquello que hubiera podido dejar atrás, familiar, social , personal o material. Todo ello nos resulta por completo desconocido, por lo que es factible e incluso altamente probable y presumible no sea otra la causa del abandono que la lógica expectativa de mayor prosperidad y mejora de las condiciones y calidad de vida , cuando de hecho es en este aspecto lo único cierto que con ella ha venido a España su propia hija habida de anterior relación, una hermana de la recurrente, e incluso el anterior esposo de esta.

Es por todas las razones expuestas procedente la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la Sentencia apelada, que no merece crítica ni reproche alguno en esta alzada, bien al contrario, el criterio decisorio de la Juez "a quo" es aquí respaldado, compartido y suscrito plenamente.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada , habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados , los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lorenza , representada por la Procuradora Dª. MATILDE SANZ ESTRADA, contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010, del juzgado de Primera Instancia número 7 de Majadahonda, en autos de Divorcio número 873/09; seguidos con D. Onesimo, representado por la Procuradora Dª. ELISA ALCANTARILLA MARTIN, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir .

Notifíquese la presente Resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.