Sentencia Civil Nº 143/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 46/2012 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente por sustitución

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistrados

Da. CARMEN PADILLA MARQUEZ

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de marzo de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Puerto de la Cruz, en autos de Juicio Ordinario no. 216/2007, seguidos a instancias del Procurador D. Juan Pedro González Martín, bajo la dirección del Letrado D. Tomás Alberto González Jorge, en nombre y representación de Da. Lina , contra Da. Zaira , representado por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, bajo la dirección de la Letrada Da. Sofía Cutillas Topham; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " DESESTIMAR la demanda interpuesta por don Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de dona Lina , absolviendo a don Cesar de todos los pedimentos, con imposición de costas a la actora.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Loreto Violeta Santana Bonnet, bajo la dirección del Letrado D. Tomás Alberto González Jorge, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Miguel Rodríguez Berriel, bajo la dirección de la Letrado Da. Sofía Cutillas Topham; senalándose para votación y fallo el día doce de marzo del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la actora, Dona Lina , ahora apelante, que pretende su revocación y la estimación íntegra de la demanda por ella formulada, con expresa condena en costas a quien se opusiere. Resumidamente, ha de indicarse que el mencionado recurso se formula tan sólo respecto de la segunda de las pretensiones de la demanda, en concreto, la efectuada de modo subsidiario, por entender errónea la apreciación de la juzgadora de la instancia de que con esa pretensión se ejerció una acción reivindicatoria del artículo 348 del Código Civil y no la que realmente se ejercitó, que, según esa apelante, era la del artículo 392 y siguientes de ese mismo texto legal , que alega como vulnerado, sin que, por los concretos motivos que reitera en la alzada, el título que invoca la parte demandada le de derecho a ocupar la vivienda de forma exclusiva y excluyente con relación a los demás copartícipes, y, por tanto, debe declararse su obligación de desalojar la citada vivienda, sin que se esté ejercitando una acción reivindicatoria, sino la derivada del régimen de comunidad de bienes, senalando como aplicables los artículos 394 y 398 del Código Civil y citando la jurisprudencia que estima relevante; reitera que la demandada carece de título habilitante y del correspondiente acuerdo del resto de los comuneros (hecho que no habría sido negado de contrario, por lo que entiende que es incontrovertido), refiriendo las pruebas en las que sustenta esta postura. Anade también que esa actora ostenta al menos el 50% de la vivienda más un pequeno porcentaje de la otra mitad -en este caso junto la demandada y no menos de cincuenta personas-, habiendo manifestado dicha parte demandada en el acto del juicio que habían cesado en la ocupación de la vivienda, lo que, de haberse tenido en cuenta en la sentencia, hubiera supuesto decretar la existencia de satisfacción extraprocesal. Insiste en que nos encontramos ante una copropiedad de carácter romano y que no es necesaria la "actio communi dividundo" para hacer cesar el uso exclusivo y excluyente que de contrario se venía realizando y, si bien es cierto que sobre una de las dos mitades indivisas perteneciente a dicha comunidad romana debe tener lugar la correspondiente testamentaría, también lo es que no se han verificado las oportunas operaciones particionales, por lo que el voto mayoritario de los actores, en calidad de titulares dominicales de la otra mitad indivisa es plenamente valido por no constar que en nombre de la otra mitad indivisa se haya emitido voto en contra que haya impedido y bloqueado la adopción del meritado acuerdo, sobre todo cuando los actores también tienen participación en la mencionada comunidad germánica -la otra mitad-, al igual que la demandada pero, en ambos casos, de carácter absolutamente minoritario.

El ahora demandado, Don Cesar , en su condición de sucesor procesal de la inicialmente demandada, hoy fallecida, Dona Zaira , se opone al recurso e interesa su desestimación, la confirmación de la sentencia apelada y la imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante. Muestra su total acuerdo con la mencionada resolución, por considerarla completamente ajustada a Derecho. Refuta los motivos del recurso y senala que los mismos se alejan de lo alegado en la precedente instancia y carecen de base jurídica alguna, tergiversándose, con criterios subjetivos el resultado de las pruebas practicadas. Aduce que del escrito de demanda se desprende que la acción ejercitada fue la reivindicatoria y no la de los artículos 392 y siguientes del Código Civil , como así se entendió al contestar a la demanda, en la que se alega la inadecuación de la acción ejercitada, que debió ser la testamentaría de los bienes de Dona Rosa y, además, la de división de la cosa común. Reitera que la vivienda no se encuentra ocupada por la fallecida Dona Zaira desde hace ya muchos anos, extremo perfectamente conocido por la actora-apelante, e igualmente que se encuentra en estado de ruina e inhabitable. Senala su condición de heredera de Dona Rosa , como la actora y sus hermanos, que la última parte citada interpreta de mala fe los documentos que aportó con la demanda y que, al no haberse llevado a cabo las operaciones particionales de la mitad indivisa propiedad de los herederos de la mencionada Dona Rosa no se puede concretar físicamente hasta dónde llega cada mitad o cincuenta por ciento de la finca registral NUM000 , sin que quepa admitir la pretensión de la actora de hacer coincidir su mitad con la descripción catastral. Asimismo aduce, con resena de jurisprudencia, la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para la viabilidad de la acción reivindicatoria deducida en la demanda, especialmente de la identificación de la finca cuya devolución o reintegro se postula, siendo preciso proceder antes a la división de la cosa común, siendo posteriormente cuando podrá ya fijarse de forma concreta cuál es la propiedad de cada uno de los condóminos.

SEGUNDO.- El examen de todo lo actuado deja patente el necesario fracaso del recurso, advirtiendo este tribunal el acierto de la juzgadora de la instancia al determinar la clase de acción ejercitada por la parte actora, ahora apelante y al valorar las pruebas practicadas, con la que ha de coincidirse en su plenitud, por entender que se ha llevado a cabo de forma objetiva e imparcial y perfectamente ajustada a las reglas de la lógica y de la sana crítica, sin ningún atisbo de arbitrariedad, estimando asimismo adecuada la aplicación jurídica que se efectúa en la sentencia apelada, en especial, en el segundo de sus fundamentos de derecho, que, por ser conocido de las partes, no precisa de su reproducción en la presente resolución. Desprendiéndose del tenor literal de la demanda, de una manera clara y diáfana, que la única acción ejercitada en la demanda fue la acción reivindicatoria, como se constata especialmente sin género de dudas especialmente de los últimos párrafos del cuarto y del sexto de los hechos de la demanda y de los fundamentos de derecho I y VI y suplico de la misma, sin que tampoco de los referidos hechos se advierta, por ejemplo, la alusión expresa a la existencia de algún acuerdo comunitario para la cesación del uso exclusivo y excluyente del uso por parte de uno de los comuneros -en este caso, la parte demandada-, presupuesto del que parte el Tribunal Supremo para acoger la acción de desalojo de un comunero y/o heredero. Por consiguiente, no puede en modo alguno pueda entenderse, como pretende en esta instancia la parte actora, que lo por ella ejercitado con carácter subsidiario ha sido una acción amparada en los artículos 392 y siguientes en virtud de la situación de copropiedad proindiviso existente entre las partes aquí litigantes.

TERCERO.- En atención a lo expuesto, procede la desestimación total del recurso formulado por la parte actora y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas de la alzada a la mencionada apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por Dona Lina .

2o. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3o. Imponemos a la mencionada apelante las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-