Sentencia Civil Nº 143/2012, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 5, Rec 533/2010 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO MERCANTIL Nº 5

DE MADRID

Autos: Juicio ordinario nº 533/10

SENTENCIA Nº 143/12

En Madrid, a 16 de julio de 2012.

Vistos por mí, D. Javier García Marrero, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de esta localidad, los presentes autos de juicio ordinario nº 533/10, seguidos a instancia de ADT ESPAÑA SERVICIOS DE SEGURIDAD SL, representado por el procurador D. Antonio García Martínez, asistida por la letrado Dª Inmaculada López Visos contra SECURITAS DIRECT ESPAÑA SA, representada por la procurador Dª Mª José Bueno Ramírez, asistida por el letrado D. José Mª Ayala Muñoz sobre competencia desleal, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Que por el procurador de la parte actora, en la representación que ostenta y mediante escrito que por el turno de reparto correspondió a este Juzgado, se interpuso demanda de juicio ordinario en la que en síntesis manifestaba que la demandada acudía a los domicilios de clientes de la actora para que le encargaran la seguridad utilizando actos de denigración y de infracción contractual. En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportuno y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos se dictara sentencia por la que se estimaran sus pretensiones

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada que se opuso negando la existencia de las manifestaciones, y su relevancia o significación ni tampoco la aptitud para inducir a la terminación regular de las relaciones contractuales

TERCERO: En la audiencia previa se realizaron alegaciones complementarias, precisaron los puntos objeto de discusión, se solicitaron los medios de prueba siendo admitidos los pertinentes.

El día señalado para el juicio, concurrieron tanto la parte actora como la demandada y se practicaron los medios de prueba propuestos, con el resultado que consta en autos; se realizaron resumen de los hechos y fundamentos de derecho verbalmente, acordándose que quedaran los autos conclusos para sentencia.

CUARTO: Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales, debido al elevado número de asuntos en el juzgado.

Fundamentos

PRIMERO: Ejerce la parte actora acciones de competencia desleal, referente a la declaración de la deslealtad del acto y la indemnización de daños y perjuicios

Señala el actor que la demandada había orquestado una campaña para captar a sus clientes, acudiendo a los domicilios y diciéndoles que le encargaran a ella la seguridad utilizando actos de denigración; también se produjo la inducción a la terminación regular de contratos con intención de eliminar a un competidor del mercado. Que esos actos se podían incluir en los arts 9 y 14.2 de la LCD

SEGUNDO: La parte actora señala que los actos realizados por la demandada son subsumibles en los supuestos previstos en los artículos 9 y 14.2 de la LCD .

La Ley de Competencia desleal no se trata de un instrumento cuya única finalidad sea resolver los conflictos ente los competidores, sino, como indica el preámbulo, servir de instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado y de protección de la propia competencia( STS de 19 de mayo de 2008 ). Esto se traduce en que tutelen los intereses de todos cuantos participan en el mercado(art 1), desde los empresarios a los consumidores, y en que no exija una relación de competencia entre los sujetos activo y pasivo del acto desleal( art 3). Como indica la SAP Madrid, sección 28ª, de 29 de mayo de 2008 la ley no está destinada a sancionar incumplimientos contractuales ni a resolver los conflictos entre competidores, sino a convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, estableciendo los mecanismos precisos para impedir que el principio de libertad de empresa y de libre competencia pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado (exposición de motivos de la ley). Es por ello que tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado ( art. 1 de la LCD ).

Para que exista un acto de competencia desleal deben cumplirse dos condiciones previstas en el art. 2º.1: que el acto se realice en el mercado, es decir, que esté dotado de trascendencia externa y que se lleve a cabo con fines comerciales, que tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero ( STS 18 de octubre de 2000 ). En la sentencia de 13 de mayo de 2002 ha señalado el Tribunal Supremo que'...laLey de Competencia Desleal considera como tal determinados actos y prácticas comerciales, pero siempre desde la finalidad superior de una «protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado», objeto de dicha Ley según su artículo 1, que se corresponde con las razones de su Exposición de Motivos cuando ésta declara, acerca precisamente de la finalidad de la Ley, que la redacción de sus preceptos «ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales» (apartado III. 2, párrafo último), que al perfilar los elementos generales del ilícito concurrencial se ha seguido «un criterio marcadamente restrictivo» (apartado III.2, párrafo segundo), que la Constitución hace gravitar nuestro sistema económico sobre el «principio de libertad de competencia», reforzado por el de «protección del consumidor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas de mercado» (apartado II, párrafo último) y, en fin, que el Derecho de la competencia desleal «deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado», siendo así portadora dicha Ley «no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo.'

El mercado a que se refiere el artículo 2 de la Ley 3/1.991 no es sólo el relevante, sino cualquiera en el que confluyan las leyes de la oferta y la demanda, ya que se trata de eliminar el riesgo de perturbación del correcto funcionamiento del sistema concurrencial, principio normativo e institucional de nuestra organización económica, además de objetivo de la Comunidad Europea - artículos 2, 3.g y 4.1 del Tratado Constitutivo( STS 19 de mayo de 2008 ). Además, la finalidad concurrencial del acto se presume cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero ( art. 2º.2 LCD ), sin que pueda supeditarse la aplicación de la Ley a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal tal como establece el art. 3º.1 LCD (en este sentido STS 28 de septiembre de 2007 ), porque, lo que se exige( STS de 22 de noviembre de 2011 ) es la existencia de actos realizados, con trascendencia externa, en el mercado, como ámbito de confluencia de las leyes de la oferta y la demanda ( SSTS 19 mayo 2008 , 10 y 26 febrero 2009 , 22 noviembre 2010 ) con fines concurrenciales -idóneos para promover o asegurar la difusión de prestaciones propias o de un tercero- ( SSTS 12 de septiembre de 2011 y 15 diciembre 2008 ), sin que quepa confundir competencia con concurrencia ( SSTS 18 octubre 2000 ; 11 julio 2006 ; 22 marzo , 28 septiembre y 23 noviembre 2007 ; 19 mayo 2008 ; 10 febrero 2009 ; 22 noviembre 2010 ).

Ahora bien, no basta con los anteriores requisitos para considerar ilícito concurrencial el acto referido; se exige, aun paso más, ya que el acto concreto ha de subsumirse en alguno de los tipos de ilícito de los artículos 5 y ss de la LCD , o bien, de no darse la previsión legal de una de dichas conductas, quepa encajar el comportamiento en la cláusula general del art. 4º LCD por ser contrario al modelo o estándar de la buena fe objetiva. Sin embargo, cuando se ejercita una acción derivada de una competencia desleal es requisito necesario razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias( STS de 22 de noviembre de 2010 .

En este sentido, como dice la TS de 16 de diciembre de 2011'...cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso ( S. 22 de noviembre de 2010 ). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuál, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en elart. 5 LCD. La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten elart. 218 LEC, ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma exart. 218.1 LEC, no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado. Así lo viene declarandoesta Sala que en la Sentencia de 15 de diciembre de 2008 , núm. 1167, señala que «la infracción del art. 5 LCDobliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( S. 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( S. 19 de mayo de 2008 )», sin perjuicio de que, como indica la Sentencia de 7 de abril de 2010 , «no mencionado expresamente [el artículo] pueda resultar identificable por medio de la descripción del supuesto de hecho que el mismo contempla». Entenderlo de otro modo supone desconocer el contenido de la 'causa petendi', cuyo componente fáctico es siempre de alegación ineludible, en tanto el jurídico también puede serlo, causa de pedir que se altera cuando se aplica una fundamentación jurídica distinta de la que las partes han querido hacer valer.'

Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones analizaremos si los actos atribuidos a la demandada constituyen un ilícito concurrencial

TERCERO: La demandante señala que la demandada realiza actos de denigración, por medio de sus comerciales que acuden a los locales y domicilios de clientes de la actora, efectuando las siguientes manifestaciones:

Que ADT es una empresa que ha desaparecido y/o va a desaparecer a corto plazo

Que debido a dicha desaparición ya no atiende sus compromisos contractuales, dejando a los clientes sin servicio sin avisar previamente

Que ADT no tiene los medios suficientes para atender las señales de alarma que le llegan a su central por lo que, ante posibles robos, el cliente queda desprotegido

La demandada niega que sus comerciales hayan dicho esas expresiones, habiendo señalado que no han recibido instrucciones para hacerlo de parte de nadie de la empresa.

EL artículo 9 de la LCD considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

El ilícito competencial consiste(según señala la STS de 30 de junio de 2011 ) en la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente, es decir, una actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto(SST 1 de abril de 2004 y 11 de julio de 2006), tratando de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico, si bien su última finalidad es el correcto funcionamiento del mercado( STS 26 octubre 2010 ). Es preciso( STS de 22 de marzo de 2007 , referencia EDJ 2007/21004) para que quepa apreciar el ilícito de denigración que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado; y al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad. La denigración supone la propagación a sabiendas de falsas aserciones contra un rival con objeto de perjudicarle comercialmente; es decir, actividad tendente a producir el descrédito del competidor o de su producto; o la difusión de aseveraciones falsas en su perjuicio' ( SSTS 1 de abril de 2004 y de 15 octubre 2003 )

En igual sentido, la STS de 30 de junio de 2011 requiere que'...las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito del tercero en el mercado, a no ser que sean verdaderas, exactas y pertinentes. Ahora bien, exige la jurisprudencia que los requisitos han de ser cumulativos, y se refiere por la doctrina a la correspondencia con la realidad de los hechos, a la provocación en los consumidores de la representación fiel de dicha realidad -la inexactitud es irrelevante si no lleva al engaño al destinatario medio-, y adecuación para incidir en la toma de decisiones en el mercado, estimándose también que no son pertinentes si no están justificadas o son desproporcionadas'

En la jurisprudencia se han señalado como presupuestos( STS de 30 de junio de 2011 ) los siguientes:

el menoscabo de la reputación y el crédito del tercero en el mercado( SSTS 11 de julio de 2006 y 20 marzo 1996 )

Que las aseveraciones sean falsas( SSTS 1 de abril de 2004 y 11 de julio de 2006 ), o como dice el propio precepto que 'no sean exactas, verdaderas y pertinentes' ( STS 24 de noviembre de 2006 );

Idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado( SSTS 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre 2010 ), cuya apreciación corresponde a los tribunales que conocen en instancia( STS 22 de marzo de 2007 );

Hay que tener en cuenta el contexto en que se hicieron y su finalidad ( SSTS 23 de mayo de 2005 y 22 de marzo de 2007 ); lo que requiere analizar si son impertinentes en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción, por el destinatario, de conscientes decisiones en el mercado, SAP de Barcelona de 14 de enero de 2003 )

Para la adecuada comprensión del precepto podemos acudir a las consideraciones establecidas en la SAP Barcelona, sección 15, de 14 de enero de 2003 que dice: 'a) La protección frente al acto de denigración en el ámbito concurrencial debe coordinarse con el superior interés representado por los derechos constitucionales a expresar y difundir libremente los pensamientos y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz (art. 20 1.ayd CEEDL 1978/3879 ); de ahí que la apreciación del ilícito denigratorio deba someterse a un canon de interpretación restrictiva en cuanto pueda colisionar con aquellos o implicar un límite a su ejercicio. b) Por más que el tipo pueda contribuir a la protección de la reputación del agente económico no debe olvidarse que el bien jurídico protegido no es la reputación en sí misma considerada, sino la competencia económica. Aquélla se protege en la medida que sea necesario para asegurar la racional formación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores. c) Caen fuera del ámbito del precepto los meros juicios de valor u opiniones (expresiones de un pensamiento que no resumen las valoraciones que merecen determinados hechos), amparados por la garantía constitucional de la libertad de expresión (art. 20 CE) e inhábiles para soportar el control de veracidad (del que depende en todo caso la deslealtad de la conducta), a diferencia de aquellos otros que están vinculados a datos o circunstancias de carácter fáctico. Estos últimos son los susceptibles del control de deslealtad como manifestaciones denigratorias. d) Por otro lado, el acto denigratorio comprende tanto la modalidad de manifestación de carácter informativo como aquellas otras de carácter evocativo, cuando se asocia la persona, prestaciones, actividad o establecimiento afectados a una determinada imagen o idea. e) Es tolerado por la norma el menoscabo del crédito en el mercado si está amparado por la exceptio veritatis en términos de exactitud y veracidad, y además es pertinente (lo que se justifica por la tutela constitucional del derecho a la información veraz, y por las exigencias mismas de la competencia económica al ser presupuesto necesario para la racionalidad del comportamiento del consumidor en el mercado). f) Desarrollando esta idea, el acto que ocasiona el descrédito en el mercado sólo es desleal si se sustenta en hechos que no son exactos y verdaderos. Exactitud entendida en el sentido de que la información difundida se corresponda con la realidad de las cosas, y veracidad, que implica que en todo caso provoque en sus destinatarios una representación fiel de la realidad de las cosas (no hay veracidad si a la vista de los términos empleados, del contexto de la comunicación y de las circunstancias que las rodean, son comprendidas de forma incorrecta por sus destinatarios). g) Es preciso, además, que sean pertinentes para que queden fuera del reproche de ilicitud. Esto es, que, en consideración a la naturaleza y características de las actividades, prestaciones, establecimientos promocionados y a las particularidades del círculo de destinatarios de las manifestaciones, sean adecuadas e idóneas para permitir la formación de sus preferencias y la adopción de decisiones conforme al principio de competencia por méritos (basada en la eficiencia de las propias prestaciones propias). En sentido contrario, no son pertinentes si se refieren a extremos que no son relevantes para la toma de decisiones en el mercado, tampoco si no están justificadas o son desproporcionadas.'

El menoscabo de la reputación en el mercado ha de ser analizado teniendo en cuenta los criterios y pautas de lo que es razonablemente creíble por los destinatarios del acto y de lo que conforme a los usos sociales y económicos del momento y lugar puede considerarse desmerecedor para dichos destinatarios( STS 24 de febrero de 1997 ). La información ha de ser falsa, lo que implica que si es exacta y veraz, aunque pueda ocasionar descrédito no es desleal, ya que precisamente la legislación de competencia desleal trata de que el consumidor disponga de información veraz a la hora de tomar una decisión; en todo caso es necesario que la información además de ser exacta provoque en los destinatarios una representación fiel de la realidad de las cosas. La información falsa además debe ser pertinente, lo que supone que en atención a la naturaleza y características de la actividad, establecimiento o prestación promocionada y a las peculiaridades de los destinatarios sea adecuada para formar sus preferencias y adoptar sus decisiones.

Las manifestaciones que se atribuyen a la demandada son las siguientes: a) que ADT es una empresa que ha desaparecido y/o va a desaparecer a corto plazo; b) que debido a dicha desaparición ya no atiende sus compromisos contractuales, dejando a los clientes sin servicio sin avisar previamente; c) que ADT no tiene los medios suficientes para atender las señales de alarma que le llegan a su central por lo que, ante posibles robos, el cliente queda desprotegido

Se trataría de alegaciones que podrían tener la consideración de denigrantes, porque supondrían un menoscabo de la reputación y el crédito de la actora en el mercado que podría suponer una disminución importante de clientes para la actora, máxime en un mercado como el de la seguridad, donde el cliente prefiere no asumir riesgos por razones obvias de seguridad de su propia vivienda o negocio. Serían manifestaciones aptas para subsumirse en el art 9 de la LCD .

Ahora bien, una cosa es que las manifestaciones sean aptas, y otra diferente es que se haya justificado su realización por la demandada. A efectos de acreditación de estos extremos se ha aportado por la actora una serie de manifestaciones realizadas por clientes(59). Son documentos elaborados por la actora y que, según manifiesta, fueron rellenados por aquéllos; estos documentos fueron impugnados por la demandada. Es cierto que la mera impugnación no es suficiente para desvirtuar la veracidad de un documento, y que puede ser valorada por el tribunal. Ahora bien, no debemos obviar que se trataba de la prueba fundamental, ya que son los que han recibido las alegaciones, y por ello hubiera sido necesario la aportación de algún testigo para que la contraparte pudiera formular preguntas para aclarar las manifestaciones. Es más, la propia demandada ha aportado otra serie de declaraciones(documento nº 24 de la contestación a la demanda) de clientes actuales de la demandada, que antes lo fueron de la actora, y que negaron que comerciales de Securitas les hicieran esas manifestaciones. En consecuencia no hay razón alguna para atribuir mayor verosimilitud a los documentos de la actora que a los de la demandada.

Es cierto, por otro lado, que testificaron 3 personas(teleoperadoras) del servicio de atención y queja de la demandante y manifestaron que recibían muchas quejas de los clientes. Sin embargo, estos testigos de referencia no deben tampoco ser suficientes para considerar acreditada la conducta; dijeron que los clientes estaban muy predispuestos a ayudar y sin embargo solo aportó la actora 59 declaraciones y ningún testigo, lo que hace poco sostenible, desde el punto de vista probatorio, la acreditación de las manifestaciones. A ello, debemos añadir la declaración de D. Marco Antonio ; este testigo, actual cliente de Securitas, lo era con anterioridad de ADT; el sr Marco Antonio manifestó ningún comercial de la demandada, cuando le visitó, hizo las manifestaciones mencionadas por la actora. En consecuencia, teniendo en cuenta que es el único que carece de interés y que no tiene relación laboral con ninguna de las partes, y que no se ha apreciado contradicciones en su declaración, se le debe atribuir suficiente relevancia para desvirtuar las testificales de la actora(no debe olvidarse que también hay un testigo de la demandada que negó esas declaraciones).

Por lo tanto, valorando conjuntamente la prueba, debemos entender que no se ha justificado suficientemente que la demandada hizo esas manifestaciones, y por ello no cabe entender acreditados los actos de denigración.

CUARTO:Inducción a la infracción contractual

La actora manifiesta que la demandada indujo a la terminación regular de contratos con intención de eliminar a un competidor del mercado. Para ello señaló que una vez que les hacían las manifestaciones denigratorias les presentabas ofertas especiales para que se hicieran clientes de la demandada, dándose de baja numerosos clientes por medio de un formulario previamente elaborado por la demandada, que en ocasiones se encarga ella misma de tramitar la baja, con la finalidad de eliminar a un competidor del mercado

Por su parte la demandada negó que indujeran a algún cliente a la terminación regular de sus contratos, sino que solo les ha ofrecido sus servicios sin usar engaño.

El art 14.2 de la LCD establecía que la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena solo se reputará desleal cuando siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

Se alude a dos conductas diferentes, terminación regular de un contrato o aprovechamiento de una infracción contractual, pero además de esta conducta se exige un plus, ya que debe producirse o la difusión o explotación de un secreto(industrial o empresarial), o bien la intención de eliminar a un competidor del mercado o vaya acompañada del engaño.

La actora alude a la inducción a la terminación regular de los contratos de los trabajadores, con la intención de eliminar a un competidor del mercado y del empleo del engaño.

Como dice la SAP Madrid, sección 28, de 15 de octubre de 2010 , respecto al art 14.2 de la ley, '...la acción típica de dicho precepto legal contempla que se ejerza influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o se produzca un aprovechamiento de la infracción contractual ajena, pero ello no supondría de por sí un acto de competencia desleal, sino que se exigiría además bien que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) bien que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas).'En términos semejantes se expresa la SAP de Barcelona de 21 de diciembre de 2010 cuando señala que para que la inducción a la terminación regular del contrato pueda considerarse acto de competencia desleal, debe ir acompañada de alguna circunstancia especial que haga desmerecer la conducta, como, por ejemplo, que se hubiera realizado mediando engaño o la intención de eliminar del mercado a la empresa u otra análoga, siendo necesario que esas circunstancias sean apuntadas y justificadas por la actora

Como presupuestos para que entre en juego este precepto la jurisprudencia ha establecido los siguientes:

La existencia de una relación contractual entre terceros( STS de 11 de febrero de 2011 )

Que un partícipe en el mercado ejerza sobre una de las partes una influencia consciente e idónea, para que ponga fin regularmente al vínculo contractual( STS de 11 de febrero de 2011 )

Que concurra, como medio, un engaño que provoque error en el inducido, o, como fin, el de difundir o explotar un secreto industrial o empresarial, o, como propósito, la intención de eliminar a un competidor del mercado - circunstancias sin las que el ofrecimiento de mejores condiciones laborales a trabajadores, comerciales a los clientes, y contractuales a los distribuidores, es plenamente lícito ( SSTS de 11 de febrero de 2011 ; 1 de abril de 2002 ).

Esa finalidad se puede deducir de la inestabilidad económica de la empresa cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada; y segundo, carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla( STS de 11 de marzo de 2009 y 23 de mayo de 2007 )

A la hora de examinar la aplicación de este precepto es necesario tener en cuenta que el libre mercado admite una lucha por la clientela y los factores de producción, de acuerdo con los postulados de la competencia por eficiencia propia, pero no se tolera la intromisión en relaciones contractuales ajenas, para provocar su extinción, si concurren determinadas circunstancias que se consideran lesivas para el buen funcionamiento del mercado( STS de 11 de febrero de 2011 ).

Ya hemos visto que se requiere, en primer lugar una conducta consistente en inducir a la terminación regular de las relaciones contractuales, es decir, se tiene que ejercer influencia suficiente o relevante sobre otra persona destinada a finalizar la relación contractual. Por otro lado, la terminación regular alude a los supuestos de extinción por una de las partes, como puede ser la denuncia o desistimiento unilateral del contrato, pero no cuando hay incumplimiento de la contraparte o terminación por expiración del plazo. No basta con esta inducción a la terminación, sino que se exige una finalidad prohibida por la ley, como puede ser la intención de eliminar del mercado a la sociedad. Ahora bien, ante la dificultad de la prueba, la jurisprudencia ha establecido como datos que permiten sostenerlo la inestabilidad económica de la empresa demandante cronológicamente coincidente con la incorporación de sus trabajadores a la empresa demandada y el carácter masivo de la contratación por ésta de los trabajadores de aquélla( STS de 11 de marzo de 2009 ). Además, la inestabilidad económico es necesario señalar que debe coincidir con la salida de los trabajadores de la empresa, es decir, se debe producir una situación de crisis económica en la empresa que sea coetánea con la salida de los trabajadores, pero no debe equiparse esa situación con las dificultades momentáneas que la sociedad puede experimentar con la salida de aquéllos ( SSTS de 23 de mayo de 2.007 y 13 de marzo de 2.009 ).

La parte actora alude al uso de engaño y a la finalidad de eliminar a un competidor del mercado. Respecto al empleo del engaño, ya hemos visto que no ha quedado acreditada la realidad de las manifestaciones engañosas(denigratorias), por lo que debe rechazarse su aplicación. Ahora bien, queda la finalidad de eliminar a un competidor en el mercado. Respecto a esta finalidad, la actora no la ha desarrollado, se ha limitado a señalar que está intentando eliminar a un competidor incluso afirmando que iba a ser absorbido por ella, pero como ya hemos visto esas manifestaciones no han quedado acreditadas. Podría deducirse la existencia de esa finalidad de otros actos, como ocurre si se demuestra que una parte significativa(la gran mayoría o la suficiente para que la actividad de la otra deje de ser rentable) los clientes de una pasan a la otra, y a ello se añade que la demandada ha procedido a

realizar ella las gestiones del cambio de compañía y no actúa respetando las exigencias del mercado, de donde se podría deducir que hubo inducción a la infracción contractual con finalidad de eliminar un competidor

Para ello, es preciso recordar que la captación de clientela, en principio es lícita, tal como señala la STS de 8 de octubre de 2007 , y además razones de eficiencia económica la justifican.En consecuencia la captación de clientela de la actora realizada por la demandada utilizando a sus comerciales es, sin más, lícita, no constando, además que la actora tuviera relaciones contractuales de permanencia, por lo que difícilmente puede sostener una inducción a la terminación de las relaciones contractuales. En todo caso, para apreciar la deslealtad sería necesario que concurriera la intención de eliminar del mercado a la sociedad. Y en el presente supuesto no se ha justificado esa intención, en la medida que no se ha justificado tampoco una trasvase relevante de clientes de ADT a la demandada. En este sentido, según se desprende del informe pericial, el número de clientes que se dieron de baja en ADT(años 2009 a 2011) ascendió a 38.819(lo que engloba también el año 2011 que no podría ser tenido en cuenta ya que los actos son anteriores a la presentación de la demanda); el número de altas que tuvo la demandada en ese periodo fue de 358.814, de los que solo 5.838 corresponden a clientes que antes eran de ADT. En consecuencia, solo se produjo un 15% de trasvase de clientes de ADT a Securitas en un periodo de 3 años, y ese 15% de trasvase representó solo el 1Ž62 % de las altas de Securitas. Es más, del total de bajas de ADT, 13.742 fueron anteriores a la presentación de la demanda. Con estos porcentajes no es posible sostener que la conducta de la demandada tuviera como finalidad la eliminación de la demandante ya que solo representó el 1Ž62% de nuevas altas, lo que evidencia que no existía esa finalidad

Por lo tanto no se considera justificada la concurrencia del hecho regulado por el art 14.2 de la LCD .

QUINTO: De conformidad con lo establecido en el art. 394 L.E.C al haberse producido una desestimación de la demanda se condena en costas a la actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de ADT ESPAÑA SERVICIOS DE SEGURIDAD SL contra SECURITAS DIRECT ESPAÑA SA, representada por la procurador Dª Mª José Bueno Ramírez, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra con expresa condena en costas a la actora

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá interponerse en el plazo de 20 días ante este Juzgado, previa justificación de la constitución del depósito de 50 € para recurrir.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid y su partido.

PUBLICACION.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.