Sentencia Civil Nº 143/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 604/2011 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 604/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 758/10

Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 143

Barcelona, a doce de marzo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 604/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de abril de 2011 en el procedimiento nº 758/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en el que es recurrente CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈSy apelado CENTRO DE INFORMÁTICA PROFESIONAL, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo íntegramente la demanda deducida por CENTRO INFORMÁTICA PROFESIONAL S.L. contra CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDES y, en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD del contrato de instrumento financiero derivado nº 98475, denominaddo 'SWAP d'inflació espanyola', suscrito entre las partes el 22 de julio de 2008 y CONDENO a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (16.948,62 €) entregada hasta la fecha de interposición de la demanda más las que hubieren sido percibidas, por razón del contrato, con posterioridad a dicha fecha y asimismo, impongo a la parte demandada el pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil Centro de Informática Profesional SL (CIPSA SL), instó demanda contra Caixa d'Estalvis del Penedés peticionando se declarara la nulidad y/o resolución del contrato suscrito en fecha 22 de julio de 2008, titulado ' contracte d'instrument financer derivat', permuta financiera ' swap inflació' (doc. 1), a cuyo efecto se argumentaba que el contrato fue suscrito por error en el consentimiento al habérsele ofrecido como un seguro para cubrirle frente al riesgo de que se incrementara el interés variable, destacando que contenía cláusulas oscuras, se omitió la información que exige el real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y le fue impuesto como condición indispensable para la suscripción de la póliza de descuento que precisaba para el desarrollo de su actividad empresarial.

La demandante destacaba asimismo que ni tan siquiera se le entregó copia del contrato que únicamente obtuvo tras un requerimiento a la entidad el 26 de mayo de 2009 (doc. 2, f. 35), acompañando escrito de fecha 26 de octubre de 2009, dirigido a la entidad financiera en el que le comunicaba que el contrato en cuestión había resultado sorprendentemente gravoso, que su firma le fue exigida para la concesión de la póliza de descuento, y que no se le informó de los efectos negativos que el mismo podía acarrearle, por lo que finalizaba comunicando formalmente la nulidad y/o resolución del contrato y la devolución de la cantidad de 16.948,62 euros adeudadas en su cuenta, peticiones que no fueron acogidas por la demandada y que constituyen el objeto del presente litigio.

La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que de manera resumida indicamos: a) el contrato suscrito no tenía por objeto la especulación o la apuesta sino la gestión del riesgo del incremento de la inflación a que venía expuesta la demandante en el ejercicio de su actividad, b) la línea de crédito no era la fuente del riesgo, c) en la suscripción del contrato se cumplió la normativa MIFID, como así resulta de las cláusulas adicionales incorporadas al mismo, habiéndose efectuado asimismo el test de conveniencia, d) la causa del contrato era establecer límites a los incrementos que podían experimentar sus costes de explotación referenciados a la inflación, e) no pudo haber dolo de parte de la entidad financiera porque se referenciaba al IPC que no puede ser manipulado por esta parte, f) el contrato era claro y tan solo se precisaba de una diligencia media para comprenderlo.

La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda al entender que el contrato se había firmado sin la necesaria información y que ello determinó error en el consentimiento, habiendo incurrido la demandada en incumplimiento de la obligación que le impone el artículo 78 de la ley del Mercado de Valores .

Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la demandada que fundamentó en las consideraciones que de manera resumida indicamos: a) la información facilitada fue adecuada y así resulta del reconocimiento en la instancia de tratos preliminares y de las propias circunstancias de firma del contrato impugnado y la documentación previa complementaria del mismo, consistente en el denominado test de conveniencia y la formalización de la orden de contratación del contrato de cobertura de inflación, b) la sentencia de instancia no valoró adecuadamente la formalización y contenido del contrato de cobertura de inflación por el administrador único de la demandante pese a que estaba escrito de modo que podía ser fácilmente ser comprendido tras una simple lectura, c) además, en el contrato se efectuó una declaración de conocimiento de riesgo, y si la parte actora no lo comprendía bien pudo haber solicitado aclaraciones o desistir de la firma, d) en las disposiciones adicionales del contrato se declara el previo cumplimiento por esta parte de las obligaciones de información y verificación de conveniencia.

SEGUNDO.-Naturaleza del contrato suscrito entre las partes en fecha 22 de julio de 2008.

Las partes suscribieron el contrato que denominaron de permuta financiera ' swap inflació' con fecha de inicio el 30 de abril de 2008 (anterior a la de la firma) y vencimiento previsto para el día 30 de abril de 2012 (cuatro años), en el que se determinaba un tipo fijo del 4,15%y en el que para fjar el importe a liquidar se disponía lo siguiente:

a) Si el Tipus Fix és superior al Tipus Variable, el titular abonarà a Caixa Penedés la quantitat en euros resultant de l'aplicació de la següent fórmula: Import de liquidació = Tipus Fix-Tipus Variable)*Import Nominal periode.

b) Si el Tipus Fix és inferior al Tipus Variable, Caixa Penedès abonará al Titular el valor absolut de la quantitat en euros resultant de l'aplicació de la fórmula anterior.

c) En qualsevol altre cas no hi haurà cap liquidació entre les parts per aquesta operación en aquella Data de Liquidació.

El contrato contenía una definición de la permuta financiera 'Swap' en los siguientes términos: És aquell contracte pel qual en cada data de liquidació, per cada período de cálcul i respecte de l'import nominal i base de càlcul convinguts, Caixa Penedès s'obliga a pagar el Tipu Variable al titular i aquest, per part seva, el Tipus Fix a Caixa Penedès. El Tipus Fix pagador podrá ser igual o diferent per a cada Període de Càlcul del Contracte'.

Asimismo, y en las Condiciones Generales determinaba el objeto del contrato de este modo: L'objecte del present Contracte és donar cobertura al risc d'increment del Tipus Variable al qual està referenciat el Contracte, mitjançant la formalització d'un instrument financer'.

El importe nominal quedó establecido en 500.000 euros.

Con carácter general, las principales características de la permuta financiera (swap) son las siguientes:

a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es n contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

En síntesis, la doctrina ha definido el contrato de permuta financiera como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distintas monedas, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta y en base a módulos objetivos.

Por consiguiente, y a la vista de lo indicado puede concluirse que la modalidad de permuta financiera suscrita entre las partes es la conocida como swap inflación, que puede definirse como un producto derivado, referenciado a la evolución que experimente la inflación (art. 2-8 LMV), y cuyo interés para el cliente puede radicar bien en la pura especulación, bien en conseguir una cierta protección frente a las subidas que experimente la inflación, lo que puede resultar útil para empresas cuya balanza de cobros y gastos esté fuertemente vinculada a la evolución de la indicada variable, como ocurre, por ejemplo, con las que gestionan alquileres o concesiones administrativas que se actualizan con el IPC.

De ahí la importancia de que la entidad financiera identifique con rigor la categoría del cliente al que ofrece el indicado producto y estudie su idoneidad.

TERCERO.-Identificación del tipo de cliente al que va destinado el producto.

A tal efecto, el artículo 78 bis de la ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la ley 24/1988 del mercado de Valores, dispone que las empresas de servicios de inversión 'clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas' e 'Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios'. El artículo 78 ter regula las operaciones con contrapartes elegibles.

Según el art. 78 bis 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. En particular, y conforme al texto legal, tendrán la consideración de cliente profesional, las entidades financieras (i), los Estados y Administraciones regionales (ii), los empresarios que reúnan al menos dos de las siguientes condiciones, que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros, que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros (iii), los inversores institucionales (iv), los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas (v).

A sensu contrario, se consideran clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.

Interesa destacar la posibilidad, admitida por la ley, de que un cliente minorista renuncie a su tratamiento como tal, para lo cual y con la finalidad de asegurarse de que el cliente es capaz de calibrar las consecuencias de tal solicitud, la norma exige que se cumplan al menos dos de los requisitos que indicamos, a saber, que el cliente haya realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores (i), que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros (ii), que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos (iii).

Pero además, para que un cliente minorista pueda ser tratado como profesional, el artículo 61 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , de aplicación al caso de autos, ha de observarse el siguiente procedimiento:

a) El cliente debe pedir por escrito a la entidad su clasificación como cliente profesional.

b) La entidad debe advertirle claramente por escrito de las protecciones y posibles derechos de los que se vería privado.

c) El cliente debe declarar por escrito, en un documento distinto al del contrato, que conoce las consecuencias derivadas de su renuncia a la clasificación como cliente minorista

De la documental obrante en autos no puede inferirse, con la exigencia que la norma indicada precisa, que la demandante no sea un cliente minorista, puesto que está acreditado y nadie ha discutido el hecho de que la entidad actora tiene como objeto social la enseñanza de la informática, lo que la excluye de la condición de entidad financiera, y además consta que su volumen de negocio está muy alejado de los parámetros que refiere el artículo antes citado (f. 103-105), de manera que la única forma de que el cliente en cuestión hubiera perdido la expresada condición de minorista era a través de una renuncia expresa.

La entidad demandada pretende acreditar la conveniencia del producto para el cliente concreto a través del denominado 'Test de conveniencia', sin que, no obstante, podamos admitir que lo logre, y ello por dos razones. La primera porque en el propio documento se indica la manifestación del declarante de que no había contratado ningún ' derivat de cobertura' en los últimos tres años, afirmación que desvirtúa y contradice la pretensión de hallarse familiarizado con este tipo de productos, y porque declara haber trabajado en lugares ajenos al mercado de valores e invertir con poca frecuencia. La segunda porque la entidad financiera no cumple ninguna de las exigencias formales a que nos hemos referido al transcribir el artículo 61 del RD 217/2008 , toda vez que ni hay escrito alguno del cliente solicitando ser clasificado como profesional, ni existe una advertencia clara y también por escrito de la entidad demandada acerca de las protecciones y posibles derechos de los que se podría ser privado, y finalmente tampoco existe manifestación escrita del cliente, en un documento distinto del contrato, indicando que conoce y acepta las consecuencias de su renuncia a la condición de minorista.

La denominada 'Declaració de coneixement de riscos' inserta en el contrato no cumple ninguna de las exigencias legales reseñadas pues ni está separada del contrato como es preceptivo ni contiene información relevante acerca de las consecuencias derivadas de la pérdida de la condición de minorista, ni en cualquier caso, sirve para conocer los riesgos derivados de la operación que nos ocupa, en la medida en que se limita a efectuar una declaración genérica de riesgos, en términos de difícil comprensión para quien no es experto en mercados financieros, y sin hacer una reseña concreta de los riesgos inherentes al producto que no están específicamente contemplados.

En consecuencia, la entidad demandante debió ser tratada como cliente minorista.

CUARTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera

Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

Pero además y fundamentalmente, la expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada a la legislación española mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y uno de cuyos principios cardinales (según su Exposición de Motivos), es 'reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores', indicando que ' Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos'.

En este orden de cosas, es especialmente relevante la disposición contenida en el artículo 79 de la ley reseñada que impone a las entidades que presten servicios de inversión el deber de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes', y el contenido del artículo 64 del RD 217/2008 ya citado, que exige a las entidades que prestan servicios de inversión que proporcionen a sus clientes 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.

QUINTO.-Valoración de la prueba practicada en el juicio.

La parte demandada no propuso interrogatorio del legal representante de la entidad actora y persona con la que se contrató el producto litigioso, sino que se limitó a la declaración testifical del empleado de la entidad que había realizado el test de conveniencia antes analizado, pero sin que tal declaración sirva para acreditar que la demandada actuó de acuerdo con lo legalmente exigible.

En efecto, de la expresada declaración testifical merece la pena destacar la manifestación del testigo de que se limitó a recoger la firma así como que el cliente le dijo que 'Marta ya se lo había explicado y que estaba familiarizado con el producto'.

Del interrogatorio de Dña. Paloma , que actuó como legal representante de la demandada y que en la fecha de autos era directora de la sucursal, puede deducirse que probablemente el testigo se refiera a la indicada declarante como la persona que informó al actor, pues la Sra. Paloma manifestó que tuvo dos reuniones con el cliente, que le hizo entrega de un folleto informativo, que le explicó que la inflación podía bajar y que el actor nunca antes había contratado un producto como el de autos. La declarante reconoció asimismo que la entidad actora suscribió en la misma fecha una póliza de de descuento comercial y que 'al cliente le preocupaba la subida de la inflación y de los tipos de interés', ante lo cual la referida declarante le ofreció el producto de autos.

Pues bien, a juicio de esta Sala ninguna de estas pruebas sirve para demostrar que la demandada cumplió con el doble deber de procurar un producto que fuera idóneo al cliente y de que este recibiera la información necesaria para conocer el riesgo de la operación.

En efecto, ya hemos visto que el objeto social de la entidad actora no depende de manera directa de la subida del IPC, por lo que no era candidata idónea para el producto, y además, no hay constancia de que se le comunicara de una manera clara el riesgo que el producto entrañaba y mucho menos a que se hiciera referencia a una posible caída del mencionado índice referencial, como señala la legal representante de la demandada que había ocurrido en Japón, ni que la tendencia en los países de la zona euro ya era a la baja en el mes de julio de 2008.

Por consiguiente, si como hemos explicado, las entidades financieras tienen el deber de informar a sus clientes de los productos financieros que suscriben, es de su cargo acreditar que efectivamente han cumplido con el expresado deber, y al no haberse demostrado por la demandada que remitiera información del swap antes de su firma, y mucho menos que lo hiciera con la claridad y exactitud que le legalmente exigible, hemos de concluir en el sentido de que esta información no fue correcta y que la demandada incumplió el deber que legalmente le corresponde, sin que sea lícito desplazar en la entidad actora la exigencia de una diligencia que excede de su cualificación, y que supondría, en la práctica, vaciar de contenido la normativa que regula las obligaciones que tienen en este concreto extremo las entidades financieras.

La parte demandada tampoco ha logrado demostrar que el producto fuera de interés para la actora, pues además de que no es creíble que el administrador le manifestara preocupación precisamente por la subida de la inflación (recuérdese que el año 2007 se había cerrado con una inflación del 4,286% y que 2008 se cerró con una inflación del 1,455%, según datos oficiales), la parte demandada no ha demostrado la relación entre la actividad empresarial de la demandante y la subida del IPC que pudiera justificar el referido producto, por lo que al no ser así, se convertía en un medio puramente especulativo ajeno por completo a la situación de la actora, respecto de la que tenemos constancia de que no había efectuado ninguna inversión de esta naturaleza ni hay prueba acreditativa de que tuviera medios económicos para ello.

Pero es que además, en el contrato de permuta financiera el beneficio de una de las partes conlleva el perjuicio para la otra, por lo que el deber de información se presentaba aún con mayor exigencia si cabe ( art. 70 quáter ley 24/1988 y art. 44 RD 217/2008 ).

Finalmente y acerca de la obligación de la entidad financiera de comunicar a la otra parte contratante la totalidad de la información de que dispusiera sobre la evolución del contrato, es de especial interés la sentencia de la Corte Federal Alemana de 2 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap:

'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autoresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

SEXTO.-Oscuridad de las cláusulas del contrato.

Con independencia de lo hasta ahora explicado, es decir, de que la demandada no cumplió con el deber de información e idoneidad del producto que le era exigible, del examen del clausulado del contrato resulta la dificultad para concretar su exacto significado, pues a pesar de que se presentan dos ejemplos que podrían ayudar a su comprensión, hay otras condiciones ciertamente difíciles de entender y que hacen que, en conjunto, el contrato no reúna las exigencias de claridad que son preceptivas.

Destacaremos en primer lugar la indicación recogida en el último párrafo de la definición de permuta financiera (f. 24) cuando establece que ' El Tipus Fix pagador podrá ser igual o diferent per a cada periode de cálcul del contracte', lo que nos lleva a considerar que el supuesto tipo fijo establecido en el 4,15% podría estar sujeto a revisión con la incertidumbre que ello conlleva.

En segundo lugar, no es posible omitir una referencia a la cláusula de cancelación anticipada que viene redactada en los siguientes términos:

'Caixa Penedés valorará l'instrument financer de cobertura a preu de mercat i determinarà l'import a liquidar entre les parts. S'adverteix que el valor de cancel.lació anticipada del present instrument financer estarà determinat per les condicions de mercat en aquets momento, la qual cosa podrá suposar, en el seyu cas, que el titular suporti el cost corresponent'.

Al respecto, esta misma Sala ha manifestado en su reciente sentencia de 6 de marzo de 2013 (rollo 771/2011 ) que" tan escueta y vaga cláusula resulta incompatible con la obligación de claridad y precisión que debe caracterizar toda condición general incorporada a un contrato cuyo clausulado viene predispuesto por una de las partes pues que no pueda concretarse una fórmula de cálculo no es óbice para ofrecer una información más completa de cómo se calculará ese coste a 'valor de mercado'",por lo que haciendo nuestro lo allí expuesto, el extremo concerniente a la cancelación anticipada de un producto financiero complejo resulta trascedente e incluso decisivo para que el cliente pueda tomar una decisión correcta acerca de su contratación pues no puede olvidarse que se trata de un contrato con una duración de cuatro años sujeto a la evolución del IPC por lo que el cliente debía conocer en qué casos y bajo qué condiciones podía pedir la cancelación anticipada del mismo.

SÉPTIMO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 de diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 Cc presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo, que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12-julio-2002 , 24-enero-2003 y 12 noviembre de 2004 )', añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Finalmente, y como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta.Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos'

OCTAVO.-Valoración de la concurrencia del error vicio en la firma del contrato de autos.

Corolario de lo explicado ha de ser la consideración de que la actora suscribió el contrato incurriendo en error esencial y excusable al haber confiado en la entidad demandada que le ofreció un producto complejo sin facilitarle la información necesaria para su correcta aceptación y sin considerar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto reseñado.

Es prueba de que así fue el hecho de que el producto carecía de interés para la parte y de que la iniciativa para su contratación correspondió a la entidad demandada que no ha probado que actuó con diligencia, y si bien es cierto que el principio pacta sunt servandarequiere una interpretación rigurosa a la hora de acordar la nulidad de un negocio jurídico, también lo es que el mismo rigor debe de aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron con el deber de información y de idoneidad que con tanto detalle regula la actual legislación y que evidencia el deseo del legislador de proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta en ocasiones avasalladora de las referidas entidades.

Por ello, y visto que en el caso de autos ni hubo información ni el cliente era idóneo ni lo era el producto, hay que reiterar la concurrencia de error esencial e invencible en la parte actora a la que no se puede censurar que no actuara con la diligencia de un ordenado comerciante pues para calibrar con buen criterio la conveniencia del producto hubiera sido necesario que lo conociera y para ello era preciso que le hubiera sido debidamente explicado, lo que como ha quedado dicho no se cumplió.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso al apreciar, con la juzgadora de instancia, que conforme a los artículos 1261-1 , 1265 y 1266 del Código civil , el contrato de autos ha de reputarse nulo.

NOVENO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 598 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixa d'Estalvis del Penedès contra la sentencia de 13 de abril de 2011 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 52 de esta ciudad que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ......................, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.