Sentencia Civil Nº 143/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 547/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 547/2012-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 259/2009

(PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 701/2007)

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.143/13

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona, a nueve de abril de dos mil trece.

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el incidente seguido con el nº 259/2009 ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, de calificación del concurso de ANDJETI S.L., a propuesta de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, con intervención del MINISTERIO FISCAL, contra la referida concursada y, como personas afectadas, Lucio , Benita , Ruperto , Carlos Miguel y Alfonso , representado este último por la procuradora Magdalena Julibert Amargós y asistido del letrado Jordi Llobet.

Resolvemos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alfonso contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimando parcialmente la propuesta de calificación realizada por la administración concursal se declara culpable el concurso de la mercantil ANDJETI S.L., declarando personas afectadas por la declaración de concurso a don Carlos Miguel y don Alfonso , a quienes se inhabilita para amdinistrar bienes o patrimonio ajeno durante dos años, perdiendo cualquier derecho patrimonial sobre la masa activa del concurso.

Se absuelve al resto de los demandados de lo pretendido por la administración concursal, rechazando también la petición de responsabilidades económicas a los demandados.

No hay condena en costas'.

SEGUNDO.Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Alfonso , que fue admitido a trámite.

TERCERO.Recibidas las actuaciones formado el Rollo correspondiente y personada la parte apelante, se señaló para votación y fallo el pasado 5 de diciembre de 2012.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1.La sentencia apelada calificó como culpable el concurso de ANDJETI S.L. y declaró personas afectadas por la calificación a su anterior administrador Don. Carlos Miguel y al liquidador Don. Alfonso , a quienes condenó, de conformidad con el art. 172.2 LC, a la pérdida de cualquier derecho patrimonial que pudieran tener en el concurso y a la inhabilitación durante dos años para administrar bienes ajenos. Absolvió al resto de personas que la administración concursal identificó como afectadas por la calificación culpable y como cómplices, y desestimó la pretendida condena al pago de los créditos que no pudieran ser atendidos con el producto de la liquidación.

Ha formulado recurso de apelación únicamente el Sr. Alfonso .

SEGUNDO 2.La calificación culpable fue estimada por la sentencia, en congruencia con el informe de la administración concursal (AC), por apreciar concurrentes las siguientes causas legales:

a) La presunción de dolo o culpa grave establecida por el art. 165.1º LC , en relación con el 164.1, por haber incumplido el deber de solicitar oportunamente la solicitud de concurso (de acuerdo con el art. 5.1 LC );

b) la misma presunción por concurrir el supuesto del apartado 2º del art. 165, dada la falta de colaboración en el concurso; y

c) el supuesto determinante de la calificación de concurso culpable 'en todo caso' que establece el art. 164.2.1º LC , por incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad o existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad deudora.

3.En relación con las personas que la sentencia declara afectadas por la calificación culpable, los datos básicos relevantes son los siguientes:

a) En el acto constitutivo de la sociedad (diciembre de 2003) fue nombrado administrador único Don. Carlos Miguel , que desempeñó el cargo hasta su cese, en la junta general de 19 de mayo de 2006;

b) en esa misma junta se designó administrador único Don. Lucio ;

c) en junta general de 24 de abril de 2007 se acordó la disolución de la sociedad y se nombró liquidador único Don. Alfonso ;

d) el concurso fue solicitado el 28 de febrero de 2007 y declarado por auto de fecha 15 de enero de 2008.

4.Los siguientes hechos -incontrovertidos- son declarados por la sociedad concursada en la memoria acompañada a la solicitud y por el apelante Sr. Alfonso :

a) La concursada, dedicada a la actividad de marketing directo y telefónico y selección y formación de personal para la emisión y recepción de llamadas telefónicas con personal de apoyo externo y acciones comerciales, contaba con un único cliente, WEPWAWET S.L., administrada por el Sr. Íñigo ;

b) tras el fallecimiento Don. Íñigo en febrero de 2006 (aunque la fecha exacta no ha sido facilitada), se agudizó la situación de crisis económica de la concursada ANDJETI (lo confirma el recurso de apelación), que motivó la renuncia como administrador del Sr. Carlos Miguel , siendo nombrado el Sr. Lucio , quien pudo confirmar la frustación de la expectativa económica esperable del cliente WEPWAWET y de la clientela que esta sociedad generaba;

c) acordada la disolución el 26 de abril de 2007 y nombrado liquidador único el Sr. Alfonso , socios y terceros condonaron diversas deudas de la sociedad frente a ellos por préstamos realizados, y antes de solicitar el concurso la compañía extinguió la totalidad de los contratos de trabajo, sin dejar ninguna cantidad pendiente de pago por relaciones laborales.

5.La sentencia fundamenta la concurrencia de las causas legales que determinan la calificación de concurso culpable en los siguientes hechos, a partir del informe de calificación de la administración concursal y del informe a que se refiere el art. 75 LC :

a) La concursada mantiene deudas frente a la Agencia Tributaria y la TGSS desde el final del año 2004, que han dado lugar a apremios y embargos administrativos, por lo que desde el comienzo de 2005 el administrador de ANDJETI estaba obligado a solicitar el concurso al haberse manifestado entonces la situación de insolvencia.

Esta situación o circunstancia es la que motivaría la presunción de dolo o culpa grave a efectos de la calificación del concurso, de conformidad con el art. 165.1º LC , en relación con el art. 164.1 LC , por haber incumplido la obligación de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde que acaeció la situación de insovencia.

b) Los administradores anteriores a la disolución y el liquidador Sr. Alfonso no han colaborado con el juez del concurso y la administración concursal, al haber desatendido los requerimientos de la AC para que aportaran documentación imprescindible para poder realizar su tarea.

Este comportamiento determina la calificación culpable por virtud de la presunción de dolo o culpa grave establecida por el art. 165.2º LC .

c) La contabilidad de la concursada adolece de graves irregularidades y carencias, por inexistencia de documentación soporte necesaria para contrastar que los asientos contables se corresponden con operaciones realmente realizadas, existiendo importantes apuntes contables que no tienen un respaldo documental mínimo que permita considerar que los pagos efectuados se corresponden con servicios realmente realizados y no con movimientos de descapitalización de la sociedad. Por lo que concurre el supuesto del art. 164.2.1º LC que determina en todo caso la calificación culpable.

6.El recurso del apelante insiste en la inexistencia de dolo o culpa grave en su actuación como liquidador, de modo que no se da el requisito necesario para que el concurso sea calificado culpable ( art. 164.1 LC ).

Alega, en síntesis, que en la fase de liquidación consiguió que socios y terceros condonaran a la sociedad las deudas derivadas de los préstamos efectuados, por lo que logró minorar el pasivo de la sociedad; no contrajo deuda alguna y presentó la solicitud de concurso en el plazo legal.

Niega el incumplimiento de las obligaciones relativas a la llevanza de la contabilidad y la existencia de irregularides relevantes y afirma que ha facilitado toda la documentación que le ha sido requerida y de la que disponía; la ausencia de declaraciones fiscales responde a que no se liquidaron los correspondientes tributos.

TERCERO. 7.La simple negación de las irregularidades contables no desvirtúa la realidad de desorden y deficiencias contables que pone de manifiesto la AC en su informe de calificación tras examinar toda la contabilidad y documentación de que ha dispuesto: existen asientos contables de los que no se dispone de documentación soporte y otros que no atienden a los principios contables, presentando irregularidades que determinan que las cuentas anuales no reflejen la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la sociedad. La AC concreta seguidamente las deficiencias apreciadas, que muestran la realización de pagos y operaciones de las que se carece del correspondiente soporte documental, así como las irregularidades detectadas en concretas cuentas y asientos, que sugieren el registro de operaciones ficticias.

8.Las conductas que describe el art. 164.2 LC , por sí solas, determinan la calificación de concurso culpable sin posibilidad de prueba en contrario, por lo que no es necesario acreditar el elemento culpabilístico ni la relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia.

Ha reiterado la jurisprudencia en este sentido ( STS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , 19 de julio de 2012 , entre otras) que el art. 164.2 LC establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso culpable 'en todo caso', en atención, tan sólo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo precepto. Se trata de conductas, dice la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (VIII), que por su intrínseca naturaleza (es decir, por su especial gravedad, según estima la Ley), determinan esa calificación en todo caso.

CUARTO. 9.De otro lado, el art. 165 LC , que conforme ha declarado la jurisprudencia complementa al art. 164.1, ordena presumir ( iuris tantum) el comportamiento doloso o gravemente negligente del administrador o liquidador en la generación o agravación de la insolvencia si se da cualquiera de las circunstancias que describe, entre ellas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5.1 LC .

Entendemos que al construirse la presunción sobre otros comportamientos que suponen el incumplimiento de un deber legal, como el de solicitar el concurso en el plazo que indica el art. 5.1 LC , la presunción se extiende así mismo a que ese comportamiento infractor ha contribuido a generar o a agravar la insolvencia, salvo prueba en contrario a cargo del concursado o de las personas afectadas por la calificación. Si no fuera así faltaría el enlace causal lógico y preciso entre los comportamientos descritos en el art. 165 que sirven de base de partida para presumir el dolo o la culpa grave en relación con los concretos comportamientos que han de integrar el enunciado general del art. 164.1, el cual a su vez - cabe concluir- puede llenarse con los comportamientos que describe el art. 165.

Interpretamos que en este sentido el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

10.Sobre el hecho objetivo del retraso en la solicitud del concurso, ha de admitirse que efectivamente lo hubo, pues los indicios aportados apuntan a que esta situación o estado se manifestó al inicio de 2005, como concluye la sentencia apelada.

La AC ha constatado que las deudas frente a la TGSS y la Agencia Tributaria, que han motivado numerosas providencias de apremio y diligencias de embargo, se originan desde el último trimestre de 2004, y el impago ha sido prácticamente generalizado. Este dato es revelador del estado de insolvencia de conformidad con lo dispuesto por el art. 2.4.4º LC (el incumplimiento de las obligaciones tributarias y de cuotas de la seguridad social durante tres meses) y constituye una presunción de que el administrador ha conocido o debido conocer el estado de insolvencia conforme indica el art. 5.2 LC .

En cualquier caso, el apelante admite que 'la crisis de mi representada se agudizó en el ejercicio de 2006, a raíz de la caída de clientes que afectó a la compañía WEPWAWET S.L.'(pág. 4 del recurso) y que 'el sobreseimiento en los pagos se inicia con el fallecimiento Don. Íñigo , administrador de la compañía WEPWAWET S.L., único cliente de la concursada' (pág. 6), fallecimiento que se produjo en febrero o bien marzo de 2006.

Sin embargo, no es hasta diciembre de 2007 cuando se presenta la solicitud de concurso. Ese amplio período de demora es susceptible de haber agravado la insolvencia, al igual que el transcurrido desde el nombramiento del Sr. Alfonso como liquidador (abril de 2007) hasta que el concurso es solicitado.

11.La concurrencia de estas causas de calificación culpable hace que sea innecesario proseguir la fundamentación para confirmar la calificación.

QUINTO. 12.Desestimado el recurso deben imponerse las costas al apelante ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alfonso contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2012 , que confirmamos, con imposición de las costas al apelante y pérdida del depósito constituído para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse certificación de esta Sentencia al Juzgado de procedencia a los efectos pertinentes.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo días de su fecha por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.