Sentencia Civil Nº 143/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 57/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000143/2013

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 4 de julio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 57/2013, derivado de los autos Adopción de Medidas respecto de Hijo no Matrimonial nº 236/2012del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dña. María Luisa , r epresentada por la Procuradora Dª RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y asistida por la Letrada Dª OLGA SAENZ JIMÉNEZ ; parte apelada, D. Valeriano , representado por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistido por la Letrada Dª BEATRIZ DE PABLO MURILLO .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de noviembre de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en los autos de Adopción de Medidas respecto de Hijo no Matrimonial nº 236/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimando en partela demanda interpuesta por el Procurador Don Eduardo de Pablo Murillo en representación de Don Valeriano , frente a Dña María Luisa , debo establecer las siguientes Medidas definitivas en relación al menor Plácido :

1- La Patria Potestad será compartida conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta resolución.

2- La Guarda y Custodia de Plácido se le atribuye a la madre.

3- Don Valeriano Podrá tener a su hijo en su compañía:

Los fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado y hasta las 20,00 del Domingo coincidiendo con su hermana Carla. Cuando Plácido cumpla 3 años las visitas se iniciarán el viernes y se mantendrán hasta el domingo en igual horarios que Carla.

Lunes y Miércoles mientras Carla acuda a natación y Martes y Jueves cuando ya no acuda a natación coincidirá con los horarios de su hermana.

Festivos no coincidentes con fin de semana de forma alterna de 10,00 a 20,00 horas.

El día del cumpleaños del menor será compartido por ambos en el mismo modo que el sistema previsto para Carla.

En caso de discordia sobre los periodos vacacionales elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

La entrega y recogida se hará en el domicilio materno a salvo cuando el niño comience el colegio en cuyo caso las recogidas en los días lectivos se realizará en el Colegio escolar.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serán por mitad y en verano. El periodo de Agosto de 2012 que el padre pase con Plácido será de dos periodos de una semana cada uno que el padre elija dentro del periodo en que en este verano 2012 esté con su otra hija.

A partir del 2013 las visitas de verano serán las mismas que Carla y coincidirán con las de ella.

4- Don Valeriano abonará una pensión de 180 € al mes como contribución al sostenimiento de Plácido . Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya. Además y mientras Plácido acuda a la guardería abonará 50 € mensuales más.

5- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraescolares que en atención a, su hijo se produzcan. A tal efecto se consideran extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. María Luisa .

CUARTO.-La parte apelada, D. Valeriano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 57/2013 , habiéndose señalado el día 4 de julio de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Valeriano , solicitando la adopción de medidas definitivas en relación a hijo no matrimonial, frente a Dª. María Luisa , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se establezcan las siguientes medidas:

1.- La patria potestad respecto a Plácido , será ejercida por ambos progenitores, con el contenido propio de las obligaciones y derechos contenidos en la patria potestad.

2.- La guarda y custodia de Plácido se atribuye a la madre Doña María Luisa .

3.- El domicilio de Plácido será el que ostente su madre actualmente AVENIDA000 núm. NUM000 - NUM001 NUM002 .

4.- En cuanto a la pensión el Sr. Valeriano abonará la cantidad de 70 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para Plácido , cantidad que se verá incrementada en el momento en que se rebaje la pensión de su otra hija Carla por lo que en ese momento abonará la cantidad de 225 euros para cada uno de sus hijos.

Además de la cantidad anteriormente señalada abonará la cantidad de 50 euros mensuales para los gastos de guardería a la que actualmente acude Plácido .

5.- Respecto a los gastos extraordinarios se abonarán al 5O% por ambos progenitores y serán los señalados en el expositivo 4 de los hechos de la presente demanda.

6.- Respecto a las visitas se fijarán las siguientes

1.- Fines de semana alternosdesde el viernes a la salida del centro escolar o en su defecto desde las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas. En caso de que coincidan festividades que compongan un puente con el fin de semana, éste comprenderá la totalidad del puente festivo, respetando los horarios de entrega y recogida del menor, Plácido de forma que podrá tener a su hijo desde la víspera del primer día festivo hasta las 20 horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes o después del domingo.

2.- Visitas intersemanales.Entre semana, dos días, que a falta de otro acuerdo serán el miércoles y viernes en los mismos horarios desde la salida del colegio o en su defecto 18 horas hasta las 20 horas, puesto que este es el horario que actualmente realiza con la hija Carla, que la lleva a las actividades extraescolares que actualmente desarrolla. El padre llevará a sus dos hijos al domicilio familiar.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano.

A estos efectos las vacaciones de Navidad:se dividirán en dos periodos, correspondiendo a cada progenitor estar con sus hijos en uno de ellos. El primer periodo comprenderá desde las 10,00 horas del primer día no lectivo hasta las 20,00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde las 20,00 horas del 30 de diciembre hasta las 20,00 horas de la víspera del inicio del curso escolar.

Las vacaciones de Semana Santa:se dividirán igualmente en dos periodos, el primero comprensivo desde las 10,00 horas del primer día no lectivo hasta las 20,00 horas del lunes de Pascua y el segundo desde las 20,00 horas del Lunes de Pascua hasta las 20,00 horas de la víspera de la reanudación del curso escolar.

Las vacaciones escolares de Verano:se dividirán, en dos periodos de similar duración y se disfrutarán de forma quincenal y alterna de manera que un primer periodo comprenderá desde las 10,00 horas del primer día no lectivo hasta las 20,00 horas del 30 de junio, desde el 16 al 31 de julio y desde el 16 al 31 de agosto, con el mismo horario y otro comprenderá las primera quincena de julio -desde las 10,00 del día 1 a las 20,00 horas del día 15 de julio, la primera de agosto -desde las 10,00 horas del de septiembre hasta las 20,00 horas de la víspera del primer día lectivo-.

El primer fin de semana, tras las vacaciones de un periodo de estancias corresponderá al progenitor que no haya estado el citado periodo vacacional.

Cualquier otro día festivo que pudiera existir en el calendario y que no compongan un puente se disfrutará por cada uno de los progenitores de forma alternativa desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas del mismo día.

El resto de periodos vacacionales que puedan existir como el puente foral, semana blanca etc. se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores.

El día del cumpleaños del MENOR será compartido por ambos progenitores de forma que si fuera lectivo podrá estar con el padre, por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 19,00 horas; en el caso de que no sea lectivo, será compartido por ambos en la forma que determinen de común acuerdo, en atención a las circunstancias que concurran en cada momento.

Admitido a trámite la demanda y dado traslado a la parte contraria, formuló escrito de oposición a la demanda interpuesta, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando que se dicte sentencia, en la que estimándose en parte la demanda, se acuerden las siguientes medidas definitivas:

-La patria potestadsea compartida por ambos progenitores.

-La guarda y custodia del menor Plácido se atribuya a la madre.

-Se establezca una pensión alimenticia para el hijo Plácido con cargo al padre por importe de 526,83 euros mensuales hasta que el hijo cumpla tres años, y por importe de 404,40 euros mensuales a partir de dicha edad, ambas pensiones actualizables anualmente según IPC general.

-Se establezca que los gastos extraordinarios del menor se abonen al 50% por ambos progenitores.

- Se establezca el siguiente régimen de visitas y comunicaciones:

1) Se ha de establecer a favor del padre un régimen de visitas transitorio hasta que el menor alcance la edad de tres años, sin pernocta consistente en:

a. Fines de semana alternos, visitas el sábado de las 11,00 h. a las 20,00 h., y el domingo de las 11,00 h. a las 20,00 h, lo que implica pernocta en el domicilio materno.

b. Entre semana, lunes y miércoles, desde las 18,00 horas hasta las 19,30 horas.

c. Vacaciones de Navidad, verano, y semana santa, la mitad de los períodos vacacionales tal y como se plantean de adverso, con la salvedad siguiente: en horario diario desde las 11,00 h. hasta las 20,00 h, pernoctando en el domicilio materno.

2) A partir de que el niño alcance la edad de tres años, se ha de establecer el régimen de visitas ordinario solicitado en el suplico de la demanda, con la única salvedad en lo que a las visitas ínter semanales se refiere, que deben ser martes y jueves.

3) Comunicaciones. Se acuerde un régimen de comunicaciones con respecto de actividades y descanso del menor, y respetando la intimidad de dichas comunicaciones el otro progenitor.

Se condene en costas al demandante.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona se dicta sentencia de fecha 19 de noviembre con el siguiente fallo:

' Estimando en partela demanda interpuesta por el Procurador Don Eduardo de Pablo Murillo en representación de Don Valeriano , frente a Dña María Luisa , debo establecer las siguientes Medidas definitivas en relación al menor Plácido :

1- La Patria Potestad será compartida conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de esta resolución.

2- La Guarda y Custodia de Plácido se le atribuye a la madre.

3- Don Valeriano Podrá tener a su hijo en su compañía:

Los fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado y hasta las 20,00 del Domingo coincidiendo con su hermana Carla. Cuando Plácido cumpla 3 años las visitas se iniciarán el viernes y se mantendrán hasta el domingo en igual horarios que Carla.

Lunes y Miércoles mientras Carla acuda a natación y Martes y Jueves cuando ya no acuda a natación coincidirá con los horarios de su hermana.

Festivos no coincidentes con fin de semana de forma alterna de 10,00 a 20,00 horas.

El día del cumpleaños del menor será compartido por ambos en el mismo modo que el sistema previsto para Carla.

En caso de discordia sobre los periodos vacacionales elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

La entrega y recogida se hará en el domicilio materno a salvo cuando el niño comience el colegio en cuyo caso las recogidas en los días lectivos se realizará en el Colegio escolar.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serán por mitad y en verano. El periodo de Agosto de 2012 que el padre pase con Plácido será de dos periodos de una semana cada uno que el padre elija dentro del periodo en que en este verano 2012 esté con su otra hija.

A partir del 2013 las visitas de verano serán las mismas que Carla y coincidirán con las de ella.

4- Don Valeriano abonará una pensión de 180 € al mes como contribución al sostenimiento de Plácido . Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya. Además y mientras Plácido acuda a la guardería abonará 50 € mensuales más.

5- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraescolares que en atención a, su hijo se produzcan. A tal efecto se consideran extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o en su defecto autorización judicial siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo anteriormente fundamentado en el apartado de ejercicio de patria potestad y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dª. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, en nombre y representación de Dª. María Luisa , con base en los motivos que estimó pertinentes y solicitando se dicte sentencia, por la que estimando el recurso se revoque la de instancia en el punto planteado en el recurso, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, fijando la pensión alimenticia del hijo Plácido a cargo del padre en 526,83 euros mensuales hasta que el hijo alcance la edad de 3 años, y en 404, 40 euros mensuales a partir de que el hijo alcance la edad de 3 años, actualizables según el IPC.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por el Procurador D. EDURDO DE PABLO MURILO, en nombre y representación D. Valeriano y por el Ministerio Fiscal, se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Vistas las alegaciones en que se basa el recurso de apelación que examinamos, así como las del Ministerio Fiscal y de la parte apelada y fundamentación de la sentencia de instancia, la Sala considera procedente la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, en los términos que se indicarán.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- Ciertamente nos encontramos ante un procedimiento que refleja una situación singular, no dada frecuentemente, consistente en que se solicitan la adopción de una serie de medidas definitivas en relación con hijo extramatrimonial, concretamente de Plácido , dándose la circunstancia o antecedente de que con anterioridad y constante el matrimonio entre los litigantes, habían tenido otra hija, Carla, respecto de la que se dictó sentencia de divorcio por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona, en el que, además de decretar el divorcio, se adoptaba como medida respecto de Carla el establecimiento de una pensión de alimentos de 380 euros mensuales actualizable.

En definitiva nos encontramos con que la adopción de medidas, que se promueven en este procedimiento que examinamos, tiene su antecedente y necesaria correlación con la existencia de otra hija de ambos litigantes, hermana del que ahora resultaría beneficiado por la adopción de las medidas definitivas, y que necesariamente va a condicionar la resolución que se establezca en este procedimiento, como de hecho cabe apreciar en la fundamentación y en definitiva la solución dada por la juzgadora de instancia.

b.- La juzgadora de instancia en su sentencia establece, y por lo que respecta a lo que es objeto del presente recurso de apelación, una pensión de alimentos de 180 euros mensuales para el hijo Plácido , actualizables, teniendo en cuenta la capacidad económica del obligado al pago de la pensión, esto es el padre Sr. Valeriano ; el hecho de que también la madre también trabaja; la no variación de los emolumentos que percibía el padre con anterioridad y que ya fueron tenidos en cuenta para fijar la pensión de alimentos de la hija Carla, y que justificaría que se establezca una pensión de alimentos para el hijo Plácido sensiblemente inferior a la fijada para la hija Carla, sobre la base de entender la juzgadora de instancia que ambas pensiones alimenticias deben entenderse en su conjunto para cubrir las necesidades alimenticias de los dos hermanos.

c.- Ello no obstante y aún siendo razonable la fundamentación de la sentencia de instancia y su finalidad, entiende la Sala que no cabe hacerlo por la vía del establecimiento de dos pensiones distintas y por lo tanto discriminatorias, vulnerándose así el principio de prohibición de discriminación entre hermanos, en tanto en cuanto no concurre ninguna circunstancia que justifique dicha discriminación.

Constituye un principio fundamental, con categoría de derecho recogido con toda naturaleza en la Constitución Española, en su art. 14 , tal el que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento.

Dicho principio recogido igualmente de los acuerdos y tratados internacionales, debe inspirar la interpretación de los preceptos, que regularían la adopción de medidas como la que se analiza en el presente procedimiento, singularmente en cuanto a la aplicación del art. 93 del Código Civil , puesto en relación con el art. 154 del citado texto legal , lo que también debe ponerse en relación con el art. 13 de la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre , de Promoción, Atención y Protección a la Infancia y a la Adolescencia, en el que, atendido los principios reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales ratificados por España, en particular los proclamados en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y los demás reconocidos en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, y en el ordenamiento jurídico en su conjunto, establece sin excepción, que pueda existir discriminación alguna, entre otras cosas por circunstancias familiares.

Así las cosas la resolución dictada establece una discriminación entre dos hermanos, sin que exista razón alguna para justificar dicha discriminación en relación a la fijación de una cuantía para satisfacer las necesidades alimenticias de uno y otro, que no se han revelado que sean sustancialmente diferentes, más allá de la diferencia de edad, que no es grande, entre ambos hermanos, por lo que en definitiva la solución dada no puede ser acogida por infringir dicho principio.

d.- Ello no obstante y no dejando de ser razonable la fundamentación o idea, que motiva la resolución dada por la juzgadora de instancia, y de alguna manera ya apuntada por la parte actora-apelada en su demanda, de que promoverá una modificación de medidas definitivas, a los efectos de igualar ambas pensiones alimenticias, estima la Sala que esa es la vía correcta para procurar acomodar las necesidades alimenticias de los hijos a las capacidades económicas de los progenitores, singularmente la del obligado al pago, y en cuyo procedimiento podrá plantearse las distintas circunstancias, que determinen el establecimiento de una pensión de alimentos ajustada a dichas circunstancias.

e.- En consecuencia deberá establecerse en el presente procedimiento una pensión para el hijo Plácido similar a la que percibe la hija Carla, fijada en su momento en 380 euros, si bien dada la actualización deberá estarse a la misma, habiéndose señalado por la parte actora que rondaría los 400 euros mensuales. En definitiva de lo que se trata es de que Plácido perciba una pensión de alimentos igual que la que percibe en el momento presente Carla.

f.- Por lo que respecta a la petición de la parte apelante, que solicita una pensión de alimentos superior a la que estaría percibiendo en este momento Carla, respecto del hijo Plácido , procede su desestimación, al margen de que la estimación del recurso en cuanto a la fijación de una pensión de alimentos para el hijo Plácido igual que la hija Carla no deja de ser una estimación parcial de la petición de la parte apelante, dado que elevaríamos la pensión de 180 euros fijada en la sentencia a una cantidad superior, pero ello no obstante, repetimos, no puede ser estimada la petición de que se fijen las cuantías para la pensión de alimentos a favor de Plácido , en función de cuando alcance la edad de 3 años, por entender que no se ajustan a la capacidad económica del obligado al pago, habiendo establecido dichas cantidades la parte apelante conforme a unas proporcionalidades, en función de los ingresos que percibe uno y otro progenitor, así como partiendo de la pensión que percibe por alimentos la hija Carla, que no dejan de ser un planteamiento teórico, que no se ajusta a la realidad de los ingresos que obtiene el obligado al pago de las pensiones alimenticias, sin perjuicio de que también la madre contribuya a dicho fin.

En definitiva procede la estimación parcial del recurso, por las razones que hemos expuesto.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO , en nombre y representación de Dª María Luisa , frente a la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña , en procedimiento sobre Adopción de Medidas respecto de Hijo no Matrimonial nº 236/2012 , debemos revocar y revocamos parcialmentela citada sentencia, en el sentido de establecer que la pensión de alimentos en favor del hijo Plácido y a cargo del padre D. Valeriano , tiene que ser la misma que en la actualidad está percibiendo la otra hija Carla, y sin perjuicio de que la parte interesada promueva un incidente de modificación de medidas definitivas, a los efectos de examinar en su conjunto y con todas las circunstancia concurrentes y así establecer una pensión, que contemple la realidad de los dos hermanos habidos del matrimonio entre los litigantes y las capacidades económicas de los progenitores, junto con las necesidades alimenticias que tengan los menores.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.