Sentencia Civil Nº 143/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 47/2013 de 24 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00143/2013

Rollo:RECURSO DE APELACION Nº 47/13

SENTENCIA Nº 143/13

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a veinticuatro de abril de dos mil trece.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso nº 95/12 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valladolid, seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE, Dª Teodora , mayor de edad y vecina de Herrera de Duero (Valladolid), representada por la Procuradora Dª MARIA LUISA GUILLEN ZA NO N y defendida por el Letrado D. MANUEL POTENTE GUILLEN y como DEMANDADA-APELANTE, D. David , mayor de edad y vecino de Valladolid, representado por la Procuradora Dª MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ y defendido por la Letrado Dª MARIA JESÚS VIÑA HERNANDEZ, habiendo sido parte asimismo el MINISTERIO FISCAL; sobre modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 2-11-2012, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Guillén Zanón, en nombre y representación de Teodora frente a David , y en su virtud, declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambas partes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin especial imposición de las costas. Asimismo se determinan las medidas siguientes:

1.- La hija menor del matrimonio, Nicole, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre la menor. La menor estará en compañía del padre las tardes de los miércoles desde las 18 horas a las 20 horas y la tarde de los sábados de fines de semanas alternos desde las 17 horas a las 20 horas, debiendo entregarse y recogerse a la menor en los locales de aprome del domicilio de la menor. En las próximas fiestas de Navidad la menor estará en compañía de su padre tres días entre el 25 y el 31 de Diciembre con pernocta, eligiendo a falta de acuerdo el padre los días que estará con su hija. A partir del 15 de Enero de 2.013, la menor estará en compañía del padre en fines de semanas alternos desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, con pernocta, la tarde de los miércoles desde las 18 horas a las 20 horas, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano dividido en dos quincenas no consecutivas. La elección de los períodos vacacionales corresponderá en los años pares al padre y en los impares a la madre. La recogida y entrega de la menor se realizará en los locales de aprome del domicilio de la menor.

2.- El esposo contribuirá a los alimentos de sus hijos, Nicole, Mireia y Marcos en una cantidad mensual de 100 € para cada uno de ellos (300 € en total) actualizable anualmente conforme al IPC. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que señale la interesada. Los gastos extraordinarios que se originen con relación a los hijos deberán ser abonados por partes iguales por ambos progenitores.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa, debiendo hacer frente por partes iguales ambos esposos al pago de la hipoteca que grava dicha vivienda en concepto de cargas del matrimonio.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por las representaciones procesales de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación dentro del término legal alegando lo que estimaron oportuno. Por cada una de las partes se presentaron los correspondientes escritos de oposición a los recursos presentados de contrario. El Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición a los recursos de apelación. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17-04-13, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- En curso del presente procedimiento sobre divorcio, se dicta sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la mujer Nº 1 de Valladolid de fecha de 2-11-12 , en el que luego de resolverse sobre referido divorcio, se acuerda, de entre otros pronunciamientos no objeto de recurso, la adjudicación del uso de la vivienda a Dª Teodora , en compañía de sus tres hijos comunes, Nicole, nacida en fecha de NUM000 -05, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, Mineia, nacida en fecha de NUM001 -89, y Marcos, nacido en fecha de NUM002 -93, todos ellos aun dependientes económicamente, una pensión alimenticia de importe de 100 € para cada uno de los tres hijos comunes y un régimen de visitas paterno filial, respecto de la menor Nicole. Pronunciamientos que han sido objeto de recurso por sendas partes desde su respectiva posición.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación promovido por D. David , impugnando primeramente la adjudicación de la vivienda familiar a la madre e hijos en su compañía, sin límite temporal alguno, que es parte interesa se establezca con la limitación temporal de hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales y en todo caso, hasta el plazo máximo de 5 años, viene considerando este Tribunal que referidas adjudicaciones, nunca pueden constituir derechos absolutos (cual el instituto del usufructo vitalicio), ni permanente o ilimitados en el tiempo, sino que tal adjudicación adquiere vocación de temporalidad y provisionalidad, para resolver en el momento de la disolución del vínculo, la imperiosa necesidad de la vivienda, particularmente ante la existencia de hijos comunes con igual y prioritaria necesidad ( art. 96 del Código Civil ), y permitir una transición con el tiempo suficiente al cónyuge e hijos adjudicatarios para que puedan subvenir a referida necesidad. Pero que, como sobre referida vivienda, parte, en muchos casos principal del acervo de la sociedad de gananciales, no puede dejar de ser afectada por el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales (o de otro tipo), constituye ese momento, el límite máximo de temporalidad para referida adjudicación (salvo casos muy excepcionalmente fundamentados). Al tiempo, que, en la mayor parte de los casos, la efectiva liquidación de ese bien ganancial, constituye a su vez, para ambos cónyuges el alivio económico necesario para la reconstrucción de sus vidas y haciendas, ahora ya en forma independiente.

Opone la parte apelada a la pretensión, la doctrina Jurisprudencial emanada de los recientes pronunciamientos, pero sin ignorar la actual y reciente doctrina postulada por nuestro Tribunal Supremo, siempre sobre casos concretos y particulares, en Sentencias de fechas de 1-4-11 , 14- 4-11 , y en ulteriores de 21-6-11 , 30-9-11 ,...este Tribunal ya ha razonado sobre el particular en reciente Sentencia Nº 377-11, de fecha de 13-12-11 (Rollo de Apelación Nº 386/11 ), interpretando, '...que este criterio es acomodable a la doctrina jurisprudencial del Tribunal pues el principio que aparece protegido es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ). La pensión alimenticia recogida en el art. 142 no comprende solo el concepto de habitación sino también el sustento, el vestido, la asistencia médica y la educación. En el parecer de esta Sala si fijamos uno de ellos inmovilizándolo, al identificar de manera inflexible el derecho de habitación con la vivienda familiar, se puede perjudicar el interés del menor ya que se pueden resentir los demás conceptos de la obligación alimenticia que podrán verse disminuidos si el progenitor obligado a proporcionar los alimentos carece de los recursos de que podría disponer si su participación en la vivienda común puede realizarla y obtener una liquidez que le permitiría atender con mayor suficiencia y proporcionalidad todos los conceptos que integran su deber de procurar alimentos a sus hijos. Además la deuda alimenticia recogida en el art. 142 no es incondicionada pues dependerá de las necesidades de los hijos pero también del caudal y medios del obligado a cubrirla....'y que '...El derecho del menor consiste en que los padres le faciliten habitación pero ese domicilio no tiene por qué ser de determinadas características. Por eso la Sala ha mantenido el criterio, en nuestra opinión razonable (por todas la sentencia de 24 de abril de 2007 o la de 1 de octubre de 2009 ), de fijar con carácter temporal el uso del domicilio familiar cuando los recursos económicos de los cónyuges, permiten garantizar a los menores un alojamiento adecuado y capaz de satisfacer sus necesidades si se reparten el producto de la venta de la vivienda conyugal o si se adjudica, en la liquidación de la comunidad ganancial, a uno solo de ellos indemnizando al otro en la mitad de su valor. En la regulación de la crisis matrimonial es deber del Juez no solo el de proteger a los hijos sino también a los cónyuges pues así lo preceptúa el art. 90 que obliga al Juez a apartarse de decisiones que sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y de tal carácter ha de calificarse una asignación exclusiva de uso por la cual el cónyuge copropietario se ve casi expropiado del bien o de la participación que le corresponde. La sentencia de la Sala primera de 29 de marzo de 2011 señala que la atribución del uso al menor y al progenitor en cuya compañía quede se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario...' y que '...El art. 96 no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los menores con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial. La propia Sala Primera en la sentencia de 29 de marzo de 2011 , antes citada, mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que el padre proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo...'.

Por consiguiente procede acceder a lo solicitado por el apelante, estableciéndose la referida adjudicación del domicilio familiar, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad económico familiar, y en todo caso en el plazo máximo de los 5 años solicitados, prudencial para que la situación familiar pueda estabilizarse en el aspecto de subvenir a la necesidad de vivienda.

En cuanto a la impugnada, en su cuantía, pensión alimenticia, importe de 100 € para cada uno de los tres hijos comunes, también cabe estimar su recurso, aun parcialmente, una vez que se ha acreditado en autos la situación actual de recursos económicos del obligado a satisfacerlos, que no alcanzan, por todos los conceptos y que se conozcan, los 1.000 € mensuales, por lo que la cuantía establecida va a resultar excesiva y de muy difícil efectivo cumplimiento, habida cuenta además de los propios recursos económicos superiores de que dispone la madre como pensionista (superiores a los 2.000 € mensuales), y de la propia contribución a los alimentos, en especie, que ya realiza el padre, en su cesión de la vivienda familiar, resultando más proporcional, racional y adecuado al caso, la fijación de una cuantía cual la solicitada, de 50 € mensuales para cada uno de los dos hijos mayores de edad y de 100 € mensuales para la menor hija Nicole.

TERCERO.- Recurre Dª Teodora , exclusivamente el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido, interesando que las mismas, se lleven a efecto mediante períodos breves de estancia, aun frecuentes, durante dos horas los sábados o domingos en el espacio de tres meses en la sede Aprome y luego un día completo, en lugar del decidido en Sentencia en régimen progresivo, para terminar desde la fecha de 15-1-13, en un régimen de visitas prácticamente igual al ordinario o común en supuestos cual el presente (fines de semana alternos, tardes de los miércoles, mitad de vacaciones,...), siguiéndose las recomendaciones contenidas en el informe psicotécnico de fecha de 22-10-12. Recurso que no puede ser estimado, habida cuenta que la forma propuesta por esa parte apelante, para la realización de las visitas, ya no tiene fundamento bastante, por referencia a las incidencias pasadas, que ya se deben interpretar superadas y que han sido tenidas en cuenta por el informe técnico, que junto con las demás circunstancias actuales, han sido valoradas por los técnicos para recomendar un régimen de visitas cual el acordado, en atención fundamentalmente al interés superior de la menor, a quien conviene de todo punto para su integral desarrollo la comunicación con su referente paterno.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/00, de 7 de Enero, sobre las costas procesales causadas en sendos recursos de apelación, no procede pronunciamiento alguno, dada la estimación del promovido por D. David y la existencia de dudas de hecho sobre la conveniencia de la forma propuesta para con el régimen de visitas paterno filial.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN, promovido por la representación procesal de Dª Teodora , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el promovido por la representación procesal de D. David , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer Nº 1 de Valladolid de fecha de 2-11-12 , en los presentes autos sobre modificación de medidas, DEBEMOS REVOCAR, referida resolución en lo relativo a la adjudicación de la vivienda familiar para DECLARAR LA PROCEDENCIA de su adjudicación hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad económico familiar, y en todo caso en el plazo máximo de los 5 años y en lo relativo a la pensión de alimentos establecida para DECLARAR LA PROCEDENCIA de la fijación de una cuantía de 50 € mensuales para cada uno de los dos hijos mayores de edad y de 100 € mensuales para la menor hija Nicole. Sobre las costas procesales causadas en sendos recursos de apelación, no procede pronunciamiento alguno.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente D. David al haberse estimado parcialmente el recurso.

Téngase en cuenta, que con reclación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Dª Teodora , al haberse confirmado la sentencia de instancia se produce la pérdida del depósito para apelar al que se dará el destino legal ( DA. 15ª LOPJ según redacción de la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.