Sentencia Civil Nº 143/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 30/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 30/2013- D

Procedimiento ordinario Nº 1366/2011

Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 143/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8), a instancia de CORREDURIA DE SEGUROS RIMADA LAFFITE, S.L. contra BANCO DE SABADELL, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO DE SABADELL, S.A. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 18 de julio de 2012, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Correduría de Seguros Rimada Laffite S.L representada por el Procurador Sr. Toll Musteros y asistida por el Letrado Sr. Serrano Castells, contra el Banco de Sabadell S.A, representado por la Procuradora Sra. Prat Ventura y asistido por el Letrado Sr. Segarra Borrachina, declarando la nulidad del contrato marco de operaciones financieras de fecha 2 de Marzo de 2005, y la de los contratos de confirmación de permuta financiera de tipo de interés de fecha 10 de Noviembre de 2006, novado con fecha 10 de Octubre de 2009, debiendo asimismo condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 13.930,15 euros junto con los intereses legales correspondientes. Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO DE SABADELL, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor CORREDURIA DE SEGUROS RIMADA LAFFITE, S.L. frente a BANCO DE SABADELL, S.A. y declara la nulidad de los contratos Marco de Operaciones Financieras de fecha 2 de marzo de 2005 y contratos de confirmación y permutas financieras y tipos de interés de fechas 10 de noviembre de 2006 y 10 de octubre de 2009 por error esencial en el consentimiento y la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones.

Frente a la misma se alza la recurrente alegando error en la valoración de la prueba en cuanto entiende que el Sr. Carlos Alberto , actuando en nombre de la mercantil CORREDURIA DE SEGUROS RIMADA LAFFITE, S.L. prestó su consentimiento en el momento de contratar los dos swaps sin su voluntad viciada por error, y además éste no seria excusable, no existiendo prueba de que el segundo contrato, de 2009, año 2006, resultando cancelado anticipadamente; que no existió queja hasta agosto de 2010; que Don. Carlos Alberto era corredor de seguros con lo que difícilmente podría creer que contrataba un seguro.

SEGUNDO.-El eje del recurso de apelación estriba en determinar si la mercantil apelada dispuso de todos los medios y oportunidades a su alcance para la válida formación del consentimiento contractual en relación a la suscripción del contrato Orden de Contratación -Permuta de Tipo de Interés- suscrito en el marco del Contrato de Operaciones Financieras, de fechas 10 de noviembre de 2006 y 10 de octubre de 2009. Esto es, si la firmante dispuso de una información veraz y detallada sobre la esencia del producto contratado y los riesgos que él mismo entrañaba.

Pues bien reexaminado el acervo probatorio practicado en las actuaciones, discrepamos de las conclusiones a las que llega el juzgador 'a quo' y ello en atención a las concretas circunstancias fácticas concurrentes en nuestro caso para establecer que no concurrió el error sustancial sobre la sustancia del objeto contratado y la consiguiente nulidad de los contratos objeto de autos. A diferencia de otras resoluciones dictadas por este Tribunal en casos análogos al que nos ocupa, y en atención además a la doctrina del más Alto Tribunal proclamada en las recientes sentencias de 21 de noviembre de 2012 y octubre de 2003, vistas las concretas y particulares circunstancias de hecho concurrentes, entendemos que no puede predicarse de la mercantil CORREDURIA DE SEGUROS RIMADA LAFFITE, S.L. al contratar en fechas 10 de noviembre de 2006 permutas de tipo interés fijo creciente convertible a variable, y 10 de octubre de 2009 -permuta- swap de tipo de interés bonificado creciente con cap con BANCO DE SABADELL, S.A. los Contratos sobre Operaciones Financieras y Permuta de Tipos de Interés un error invalidante del consentimiento, en el sentido de relevante e inexcusable.

Es cierto que contratos como los de autos que contratos como los de autos de permutas financieras de tipos de interés o SWAPS, como variantes de los productos financieros conocidos genéricamente como permutas financieras, son contratos donde, a partir de un nominal pactado, dos agentes económicos (como pueden ser una entidad bancaria y una sociedad) acuerdan intercambiar durante el período de vigencia del contrato flujos monetarios calculados sobre ese nominal utilizando diferentes formulas y tipos que pueden ser fijos o variables. Es decir, se trata de un intercambio de pagos periódicos calculados sobre el nominal acordado en el contrato pero aplicando un porcentaje o tipo de interés cada parte que no tiene porque coincidir y que vendrá marcado por la evolución de un índice de referencia en los diferentes períodos de liquidación. Este índice de referencia será normalmente el Euribor (Tipo Europeo de Oferta Interbancaria) en alguna de sus versiones a tres, seis o doce meses. En el contrato SWAP se definen los diferentes períodos de liquidación y los tipos de utilizar en cada uno de ellos. Al final de cada periodo se calcula la cantidad a pagar por cada una de las partes, estos importes de signos contrarios se compensan entre ellos quedando un remanente, ya sea a favor de banco o de la sociedad, que es la cantidad final a abonar. Es posible también una liquidación a cero, esto es aquella donde el pago de una sea igual a la otra porque se utiliza el mismo tipo de interés.

En la literatura financiera, a la hora de analizar los SWAPS, se suele señalar que lo constituyen dos ramas de contratación: la de las obligaciones de pago y la de los derechos al cobro. Los resultados de una y otro dependerán de la evolución del índice de referencia (versión del Euribor) y de los tipos y márgenes pactados en el contrato. Es habitual que en el contrato al cliente de la entidad bancaria se le fije una barrera: mientras el tipo de referencia esté por debajo de ella el cliente pagará un tipo fijo. Si por el contrario el valor de referencia supera la barrera el cliente pasará a pagar tipo variable (versión del Euribor). El Banco siempre suele pagar tipo variable (versión del Euribor). Las principales aplicaciones de estos instrumentos financieros son: la cobertura del riesgo y la especulación.

Lo esencial y determinante para que quepa hablar de vicio de consentimiento es que la representación equivocada se muestre como razonablemente segura para quién afirma y además ha de ser relevante y excusable; como dice el TS en su sentencia de 21 de noviembre de 2012 .

'I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, com suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil (LEG 1889, 27) que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones- respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreto o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negado protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

No se combaten ni cuestionan los siguientes inter negociales: 1) En fecha 2 de marzo de 2005 se celebró entre las partes el contrato de marco de operaciones financieras; 2) Que la mercantil actora suscribió asimismo con Sabadell Atlántico una póliza de crédito a interés variable revisable basándose en el EURIBOR en fecha 22 de diciembre de 2006 por importe de 15.000 euros, póliza de crédito a interés variable con un tipo fijo mínimo o floor y tipo máximo salvo la de septiembre, renovada la de 36.000 euros en el año 2007, si bien ya no se renovó en el año 2008 concertándose una póliza de préstamo el 30-12-2008 a devolver en 36 meses, con un interés nominal fijo del 9%; 3) Que la mercantil actora firmó en octubre de 2006 la solicitud de contratación de producto derivado 'Permuta de tipos de interés fijo creciente convertible a variable' firmado la confirmación del swap el 10 de noviembre de 2006, con fecha de inicio 15-12-2006, pacto vencimiento 15-12-2009 importe nominal 300.000 euros, liquidación EURIBOR tres meses siendo el cuadro resumen de tipos fijos, variables y baremos que constan en las actuaciones; 4) Que con fecha 24 de febrero de 2009, se canceló anticipadamente el swap de 10-11-2006 sin ningún coste de cancelación para la mercantil y se contrató un nuevo swap reestructurando condiciones, sobre idéntico nominal 300.000 plazo de vencimiento 28 septiembre 2012 y fecha de inicio 30 septiembre de 2009 denominado swap de fijos de interés bonificado creciente con cap; 5) Que se realizó con motivo de la normativa MIFID en febrero de 2009 test de idoneidad el cual dictaminó que el cliente tenia un perfil de riesgo equilibrado y podría contratar productos de riesgo medio, test en el que se indicaba que la mercantil tenia experiencia en este tipo de productos; 6) Que justo de la contratación se devengaron ocho liquidaciones positivas derivadas del primer contrato, por un total de 1.494,15 euros y a partir de la segunda contratación en el año 2009 todas negativas, hasta 13.910,15 euros fecha de la demanda.

Como explicó y reconoció el legal representante de la mercantil CORREDURIA DE SEGUROS RIMADA LAFFITE, S.L., el Sr. Carlos Alberto , su empresa es una correduria de seguros (PYME) no resultando por ello creíble ni atendible la confusión del producto derivado de autos permuta financiera de tipos de interés -con el contrato de seguros. Como experto en materia de seguros no puede escudarse la actora en la confusión de producto que nos ocupa con el propio de su objeto social, pues era precisamente un experto en la contratación de contratos de seguro. Además resulta muy relevante el hecho de que Don. Carlos Alberto reconociera que la primera permita financiera le fue ofrecida por el Sr. Leon (ex empleado de Banco Sabadell) con quien había estado trabajando años precisamente en temas de seguros. Y que este explicó, como asimismo corroboró el propio Sr. Leon , que la expectativa era que los dos primeros años dieran resultados favorables para la mercantil y quizás el tercer año dieran resultados negativos, el cual se compensaba con los resultados anteriores. Así lo corroboró de un modo claro y diáfano el Sr. Leon , cuyo testimonio resultó honesto y del todo punto creíble. El propio Don. Carlos Alberto reconoció que al no renovar el Banco la póliza de crédito y además conocer que le iba a llegar la primera liquidación del swap es por lo que se dirigió a la oficina bancaria para que se lo arreglaran. El Sr. Leon explicó que comercializó el producto Don. Carlos Alberto , con quien había trabajado años en temas de seguros, como una cobertura frente al movimiento en alza de los tipos de interés, y que le ofreció la contratación con la expectativa de que en el primer y segundo año el producto no tenia 'perdidas' o resultados desfavorables para Carlos Alberto y en el peor de los casos en el tercer año de vigencia del swap de tener pérdidas estas se compensarían con los resultados positivos de los años precedentes. Que siempre advirtió al cliente de que la contratación se hacia con esta expectativa; el primer año y segundo beneficios seguros y el tercero posibilidad de liquidaciones negativas o pérdidas que se verían conjugadas con los dos años anteriores.

Y como ya hemos dicho resulta del todo punto sorprendente e inadmisible que un experto en la contratación de seguros pueda estar en la creencia de que el contrato de permuta financiera era un tipo de seguro, ni las partes contractuantes ni la prima aparecen en los contratos de autos.

Y en cuanto a la contratación del segundo swap, como explicó el propio Don. Carlos Alberto y el empleado del banco que se encargó de su contratación Sr. Jose Pedro ante la inquietud mostrada por Don. Carlos Alberto sobre una posible bajada de los tipos de interés durante el tercer año de vigencia del swap del año 2006 y con el fin de que no le llegara la primera liquidación negativa se contrató un segundo contrato renegociado y reestructurando las condiciones del primero que se canceló anticipadamente sin coste para el cliente. Y ello para mejorar las condiciones o como una salida más favorable para el cliente al preverse por este una bajada en los tipos de interés aún como afirma Don. Jose Pedro existan autoridades en la materia (Sr. Victor Manuel del B.C.E.) que vaticinaban una escalada de subida de los tipos de interés hasta el año 2010.

Si nos detenemos en un examen comparativo entre el swap contratado en el año 2006 y el del año 2009, swap este último que se contrató el mismo día en que se solicitó la cancelación anticipada del primero de los derivados, es de destacar que se trata de productos derivados cuya mecánica es exactamente la misma en cuanto al funcionamiento, aún cuando en el segundo se añade una opción de futuro denominada CAP en ambos casos swap creciente desactivable. En el primero de los contratos de permuta financiera se estableció los dos primeros trimestres un tipo fijo del 3,25% una barrera desactivante del 4%; en los dos siguientes un tipo fijo del 3,60% manteniendo la barrera del 4%; en los dos siguientes un tipo fijo del 3,85% y una barrera del 4,50%; en los dos siguientes un tipo fijo del 4,05% manteniendo el anterior porcentaje de barrera; y en los últimos cuatro trimestres un tipo fijo del 4,29% una barrera del 5%; y en todos los casos una bonificación para el caso de sobrepasar la barrera del 0,15%. El nominal es de 300.000 euros y el plazo de vigencia de 3 años vencimiento 15-12-2009.

El segundo swap contratado, sobre un nominal de 300.000 euros, plazo de vigencia de 3 años desde el 30-09-2009 al 28-09-2012 es también un swap modalidad interés bonificado creciente que incorpora un cap. Varían los tipos de interés aplicables, y así durante los dos primeros trimestres el tipo fijo es de 2,72%, la barrera desactivante del 3,25%; en los siguientes el tipo del 3,22% y barrera del 3,75%; en los dos siguientes el tipo del 3,72 y la barrera del 4,25% y finalmente en los últimos seis trimestres el tipo de el de 4,22% y la barrera del 4,75%. A su vez se establece una bonificación para el caso de sobrepasar la barrera a favor del cliente del 0,15% y se incorporó un cap del 6,15%.

La diferencia sustancial en los tipos de interés aplicable al primer y segundo contrato de permuta nos lleva a concluir que no existía propiamente una novación del contrato primitivo sino una sustitución por reestructuración de las condiciones aplicables a uno y otro, aún cuando la operativa o modalidades de permuta era exactamente la misma salvo la incorporación en el segundo de una opción de futuro o cap-swap creciente desactivable. La asimetría del producto no conlleva tampoco la nulidad del mismo.

De los hechos fácticos descritos y acreditados no podemos concluir que el actor desconociera las características del producto de cobertura, ni mucho menos resulta creíble se confundiera con una modalidad de 'seguro' dada su labor profesional dedicada a la intermediación de seguros que desarrollaba la empresa actora, como experto en dicha materia. Pero es que además siendo la operativa entre uno y otro producto no solo análoga sino exactamente la misma, tan solo añadiendo un cap al segundo, al tratarse en ambos casos de una modalidad de permuta financiera bonificada creciente con barrea desativante, y que el propio Don. Carlos Alberto reconoció que se contrató el segundo producto ya que sabia que le venia una liquidación desfavorable, esto es negativa que iba a ser adeudada en cuenta, para amoldarse a los nuevos tipos de interés cuya previsión era de bajada reestructurándose a al baja los tipos de interés en el segundo swap, el error en todo caso no puede catalogarse de excusable vistos las concretas circunstancias concurrentes.

Y ello, cuanto el actor conocía, o en todo caso con el empleo de una diligencia media pudo conocer la mecánica y funcionamiento de los productos contratados, máxime dada la razón para la cancelación anticipada del primero de los productos de permuta financiera y la concertación del segundo de los productos, que comportaba obligaciones de 'cobro' y 'pago' en función del elemento aleatorio referencial EURIBOR, aún cuando se trataba de productos evidentemente complejos. Pues no se comprende además la razón de su firma si como reconoce las propias pólizas de crédito tenían cláusulas suelo establecidas y además no existía vinculación entre las operaciones de financiación contratadas con el Banco y el swap original o su posterior reestructuración.

De este modo el error no puede tener la consideración de excusable, esto es de no imputable a quien lo sufrió, en el sentido de no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de la persona; cuando el propio legal representante de la actora Sr. Emilio reconoce que intuía o era consciente de algo no iba bien, consiguiendo negociar a la baja algunos aspectos del collar con barreras para tratar de minimizar sus efectos negativos.

Todo ello nos ha de llevar a concluir que no concurre en nuestro caso el presupuesto para la viabilidad del vicio negocial sustentado en error - de excusabilidad, esto es el hecho determinante de que el error no ha de ser imputable a quien lo alega, en tanto pudo ser superado mediante el empleo de la diligencia media en las concretas circunstancias examinadas. Por ello, debe ser estimado el recurso.

TERCERO.-La estimación del recurso de apelación y desestimación de la demanda nos conduce en aplicación de los arts. 398.2 y 394.2 LEC a no hacer expresas declaración de las costas en la alzada e imponer las de la instancia a la actora.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma con desestimación de la demanda y con imposición de las costas de instancia a la parte actora y sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.