Sentencia Civil Nº 143/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 200/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00143/2014
CORUÑA Nº 10
ROLLO 200/14
S E N T E N C I A
Nº 143/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTINEZ
En A Coruña, a ocho de mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 0001036 /2013, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000200 /2014, en los que aparece como parte demandante-apelante, Fátima , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. JAVIER
JESUS GRUEIRO BOUZA, y como parte demandada-apelada, Héctor , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Letrado D. JUAN RAMON BARBA
RODRIGUEZ, siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL; sobre guarda y custodia de hijos fuera del
matrimonio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 6-2-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador SR. RAMOS RODRIGUEZ, en nombre y representación de DOÑA Fátima , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para la menor Josefa : 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor en favor de la madre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistentes en que el mismo podrá estar en compañía de su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, con devolución de la menor en el domicilio materno, así como los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas en que se reintegrará a la menor al domicilio materno, En el caso de que exista un día festivo inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana, el mismo corresponderá al progenitor al que le corresponda estar en compañía de la menor dicho fin de semana. En las vacaciones de Semana Santa el padre podrá estar en compañía de su hija desde las 20 horas del viernes de Dolores hasta las 20 horas del Miércoles Santo en los años pares y desde las 11 horas del Jueves Santo hasta las 20 horas del lunes de Pascua en los años impares. En las vacaciones de Navidad el padre podrá estar en compañía de su hija desde las 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre en los años pares, y desde las 11 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del 7 de enero en los años impares, y en las vacaciones de verano el padre podrá estar en compañía de su hija el mes de julio en los años pares y el mes de agosto los años impares, debiendo el padre recoger a la menor a las 11 horas del primer día de cada periodo y devolverla a las 20 horas del último día del periodo. Todas las recogidas y devoluciones en los periodos vacacionales de la menor se harán en el domicilio de ésta.

3.- Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 325 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuantía que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4.-Que los gastos extraordinarios que genere la hija han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa consulta y justificación.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 17-2-14 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: 'Estimar la petición formulada por el procurador DON RICARDO SANZO FERREIRO en nombre y representación de DON Héctor de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el fallo de la sentencia dictada, donde dice la menor ' Josefa ' debe decir Pura .



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- En el presente proceso de medidas filiales, la sentencia del Juzgado de Familia, estimando parcialmente la demanda de la madre, le atribuyó la guarda y custodia de la hija común, en patria potestad compartida; fijó un régimen de visitas para el padre, incluido un mes en las vacaciones escolares de verano (julio los años pares y agosto los impares); y estableció la obligación alimenticia del padre para con su hija en una cantidad de 325 euros mensuales, con su actualización anual según variaciones del IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Interpone la demandante recurso de apelación por dos motivos: la cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de visitas de verano, a lo que se oponen tanto el ex marido como el Ministerio Fiscal, que apoyaron las decisiones judiciales en cuestión.

El Tribunal no encuentra motivos suficientes para considerar errónea la valoración del caso y decisiones sentenciadas en primera instancia.



SEGUNDO .- Cuantía de los alimentos.

Se argumenta en el recurso sobre la normativa y jurisprudencia sobre los alimentos y sus características peculiares cuando se refiere a hijos menores, habiendo el Ministerio Fiscal pedido fijar la pensión en un 20% de los ingresos del demandado, y se destacan una serie de gastos de la hija (colegio, seguro médico, libros y material, club y actividades), además de la sensible bajada de las retribuciones de la madre en los últimos años, mientras que el demandado ganaría más que lo valorado en la sentencia y viviría, sin nueva descendencia, en una vivienda de los padres de su pareja, sin pagar renta. En definitiva, resultarían insuficientes los 325 euros sentenciados y se pretenden 400 euros mensuales.

Se desestima el motivo del recurso.

Es cierto que se trata de una obligación primaria de asistencia a los hijos menores de edad ( arts. 39.3 Constitución , 90-C , 93 , 110 , 142 , 154.1º Código Civil ), y tiene características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimenticias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, como así ha reconocido el Tribunal Supremo, según bien se expone en el recurso de apelación al que nos remitimos.

Sin embargo, la cuantía hay que decidirla de una manera razonable, no solo con base en las evidentes necesidades de la hija sino también según los medios económicos reales disponibles de los progenitores obligados a prestar los alimentos (aunque en el presente asunto la madre lo haga también en especie o asistencia derivada de la guarda y custodia), valorando el conjunto de las circunstancias del caso, incluidos los restantes gastos, obligaciones y cargas que atender por el alimentante, como los personales legítimos y para su propio sustento, en una valoración global o conjunta razonable y proporcionada.

Añadir que la Ley no establece indicaciones matemáticas, ni concretas cuantías o porcentajes sino los criterios generales apuntados. Por eso las facultades judiciales sobre el concreto importe son amplias, lo que no significa que no pueda ser objeto de revisión por el Tribunal de apelación la valoración de las circunstancias y pruebas o la proporcionalidad de las cuantías sentenciadas en primera instancia.

En el presente caso, es cierto que los rendimientos netos de la declaración del IRPF del demandado en 2012 (19.817 euros) supone una media mensual de 1.651 euros, y durante las mensualidades a que se refieren las nóminas unidas al procedimiento de 2013 una media de 1.535 euros, cifras superiores a los 1.400 a que se refiere la sentencia; mientras que las retribuciones de ella netas, que eran bastante mayores que las de él, han venido cayendo desde fin de 2010, y ascendieron en 2012 a 26.065 euros (2.172 de media al mes) y en 2013 a 14.722 euros (1.226 mensual), a consecuencia del descenso de facturación del Registro de la Propiedad donde trabaja y tener una parte de su sueldo variable.

En todo caso la cuantía de la pensión sentenciada es casi del alegado 20% de las retribuciones netas del padre. Y la misma variabilidad del sueldo de la madre permitirá incrementos sensibles a medida que vaya pasando la crisis.

Y es por todo ello que se considera razonable y ajustada la cuantía sentenciada en primera instancia.

Decisión a su vez apoyada por el Ministerio Fiscal, a quien corresponde en estos procesos de familia una destacada intervención en defensa de la legalidad y del interés público, y particularmente para velar por los intereses de las menores, con imparcialidad e intentando sopesar lo más objetivamente posible las circunstancias concurrentes, para ilustrar o asesorar en lo necesario al tribunal, aunque obviamente la decisión final corresponda a éste.



TERCERO .- Visitas de verano.

Se pretende por la apelante que en vez del mes de vacaciones con el padre se haga por quincenas alternas, porque el juzgador de instancia no habría explicado el porqué decidió según la propuesta del padre y no la quincenal de la madre, cuando la jurisprudencia admite ambas soluciones, y la suya sería más acorde con la normativa en esta materia, el interés de la menor, sus 7 años de edad, y la relación limitada que hasta ahora habría tenido el padre con la hija.

Se desestima el motivo.

Estamos todos de acuerdo en que en esta materia el principio prevalente cuando se trata de hijos menores es su verdadero interés ('favor filii'), a valorar con el de sus padres o demás parientes y allegados que queda subordinado. Tal principio se recoge ya en la Convención de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas, en nuestra propia Constitución ( art. 39.2 CE sobre la protección integral de los hijos), o en la Ley Orgánica 1/1996, y a nivel autonómico la Ley 3/1997 de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, además de en diversos preceptos del Código Civil, como en sus artículos 90 , 92 , 94 , 103 , 154 , 159 , 161 , 172 o 176 , y la jurisprudencia a todos los niveles.

Pero la Ley no fija al objeto de decidir sobre las visitas más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades de oficio y las especialidades aplicables en esta clase de procesos ( arts. 751ss en línea con el 770 y 774 LEC ).

Añadir el artículo 94 del Código Civil en cuanto parte del principio de que el progenitor no custodio gozará del derecho (más bien el derecho-deber o función) a visitar a los hijos menores (o incapacitados), comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, según lo que se disponga judicialmente, si bien lo podrá el juez limitar o suspender si concurrieren graves circunstancias o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

El artículo 160 también establece el derecho de los progenitores a relacionarse con los hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, conforme a lo regulado judicialmente, además de la relación con los abuelos u otros parientes o allegados, que no podrá impedirse sin justa causa (obviamente en interés del menor, según lo ya expuesto o por ejemplo, expresamente, en el artículo 161 respecto de menores acogidos).

Todo ello por Derecho natural, pues la ruptura entre los progenitores no hace desaparecer el hecho biológico y el parentesco, y si una es la madre el otro es el padre, si bien que el divorcio de la pareja y consecuente separación de vidas y haciendas conlleva ineludiblemente tener que tomar las decisiones o medidas más apropiadas sobre los hijos menores y otros extremos, como en lo tocante al reparto de tiempos.

Por ello el juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, de la manera más adecuada a las circunstancias de cada caso, (que incluso podría limitar o suspender en los supuestos excepcionales o patológicos dichos).

Se trata en definitiva de tomar una decisión razonable en su beneficio, debiendo estarse en principio a lo acordado al respecto entre la madre y el padre, bajo control del Ministerio Fiscal y del Tribunal, resolviendo éste en caso de conflicto lo más adecuado a las circunstancias y al interés prevalente, oyendo al propio hijo si tiene edad suficiente al efecto, entre otras pruebas o elementos de convicción que le presenten las partes y el Ministerio Fiscal u ordene de oficio.

En el presente caso, es verdad que, como alega la parte apelante, la sentencia de primera instancia no contiene especificación respecto del tema quincenal, pero en todo caso resulta claro que no se aceptó la tesis de la madre y la decisión coincide a su vez con lo informado en el juicio por el Ministerio Fiscal.

Y no apreciamos que sea perjudicial para la hija, que tendrá ya 8 años, y se ha venido relacionando con el padre con normalidad que sepamos, permitiendo el mes disfrutar con cada progenitor las vacaciones de éstos, siendo una solución perfectamente admisible como reconoce la propia parte apelante, y discrepando del criterio de ésta no solo el demandado sino también el Ministerio Fiscal y el juzgador del instancia, lo mismo que ahora los tres magistrados que dictan la presente sentencia.



CUARTO .- Lo dicho basta para la desestimación del recurso, no obstante lo cual no se hará mención especial de las costas de la alzada por la difícil labor de decidir sobre la cuantía más justa, dado lo relativo de esta materia, los criterios jurídicos indeterminados, y hasta la concurrencia de factores personales, familiares o emocionales, y no solo económicos, en una problemática que atañe al mantenimiento y relaciones con hijos menores ( art. 398 en relación al 394 LEC ), dándose al depósito se hubiere constituido para recurrir que el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada, dándose al depósito que se hubiere constituido el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.