Sentencia Civil Nº 143/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 748/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012996

Recurso de Apelación 748/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Autos de Procedimiento Ordinario 220/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Carlos Jesús y D./Dña. Adelina

PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 143/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a quince de abril de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 220/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés a instancia de BANKIA, S.A., como apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D. Carlos Jesús y Dña. Adelina , como apelados - demandados, representados por la Procuradora Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/10/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 07/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Carlos Jesús Y DÑA. Adelina , contra la entidad BANKIA S.A., y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción, de fecha 28-06-2011, por valor nominal de 24.0000 euros, aportada como documento nº 19; y, en consecuencia CONDENO a la demandada BANKIA S.A. a restituir a los demandantes el 100% del valor nominal de la orden de suscripción anteriormente indicada, lo que determina un crédito a favor de los actores por la cantidad de 24.000 euros, más los intereses moratorios y legales correspondientes, imponiéndole, asimismo, a la partedemandada, el pago de las costas procesales que se hubieren causado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 28 de junio de 2011, D. Carlos Jesús suscribió con 'Bankia' participaciones preferentes 'Caja Madrid 2009', por importe nominal de 24.000 €, bajo su titularidad y la de su esposa Doña Adelina .

Con la finalidad de realizar la referida inversión, D. Carlos Jesús y Doña Adelina procedieron a cancelar anticipadamente otra inversión previa en participaciones preferentes de 'Endesa', la cual había sido realizada en fecha 28 de marzo de 2003, con vencimiento a 10 años, al haber ofrecido 'Endesa' a los clientes de Caja Madrid, la posibilidad de amortizar dichas participaciones anticipadamente.

En julio de 2012, los suscriptores comprueban que no han recibido el abono de los cupones, contactando con la oficina, donde se les informa que no van a percibir nada por dicho concepto, debido a que 'Bankia' experimenta pérdidas, estando supeditado el abono de intereses a los beneficios que pudiera obtener la entidad, sin poder rescatar el capital invertido en el producto. Ante dichas circunstancias, se formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad, y en su defecto la anulabilidad, de la orden de compra o suscripción de fecha 28 de junio de 2011 de adquisición de 240 títulos de participaciones preferentes, así como de todos los documentos vinculados a la compra de dichas participaciones, así como la condena de 'Bankia, S.A.' a restituir a los demandantes el importe abonado para la suscripción de los 240 títulos, sin obligación de los demandantes a reintegrar los intereses percibidos; y subsidiariamente, se declare la resolución de la orden de suscripción o compra, condenando a la entidad a la devolución de la cantidad invertida de 24.000 € o bien la cantidad que el juzgado estime, a la vista de las pruebas practicadas.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Inicialmente, la parte apelante plantea la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido traída al procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A., entidad emisora de las participaciones preferentes, indicando que 'Bankia' ha actuado como mera intermediaria de la entidad emisora.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en los siguientes términos:

'La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar a juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de los resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no sólo por diferentes sino además por incompatibles', doctrina contenida en sentencias de 4 de noviembre de 2.002 , 2 de abril y 18 de junio de 2.003 y 30 de mayo y 14 de noviembre de 2.008 , entre otras.

En el supuesto que nos ocupa, aún cuando las participaciones hayan sido emitidas por otra entidad distinta a la demandada, hemos de tener en cuenta que la orden de suscripción de participaciones preferentes (documento nº 19 aportado con la demanda) (folio nº 19) se encuentra suscrita por la actora y la demandada, sin que se produzca intervención alguna por parte de la emisora de dichas participaciones; por tanto, la resolución que aquí se dicte afectará a los actores y a 'Bankia', sin perjuicio de la relación existente entre esta última y la entidad emisora o del posible derecho de repetición, en su caso. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, en el auto de 22 de noviembre de 2013 y sentencias de 15 y de 22 de enero de 2014 , al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por ausencia de interés directo y legítimo por parte de Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

En definitiva, decae el citado motivo de apelación.

TERCERO.-En cuanto al tipo de contrato que une a los actores y a la demandada, 'Bankia' apunta que procedió a la comercialización de las participaciones preferentes, consistente en la venta del producto, pero no prestó asesoramiento al cliente para realizar la operación inversora, actuando como mera intermediaria en la suscripción de la orden de compra.

El art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada.

En este caso, el interrogatorio de D. Carlos Jesús y la prueba testifical de Doña Sandra (gestora de banca personal de 'Bankia') han puesto de manifiesto que los actores eran titulares de participaciones preferentes de 'Endesa', habiendo ofrecido esta última entidad, a los clientes de Caja Madrid, la posibilidad de amortizar anticipadamente dichas participaciones; por este motivo, la testigo llamó al Sr. Carlos Jesús , haciéndole dicha indicación para que se pasase por la sucursal, allí le hizo el ofrecimiento de suscribir las participaciones preferentes que aquí nos ocupan, con el capital de 24.000 € procedente de la amortización de las participaciones de 'Endesa'.

A la vista de dichas circunstancias, esta Sala concluye que la relación que vincula a las partes deriva de un contrato de asesoramiento financiero, habiéndose llevado a cabo recomendaciones individualizadas, que determinaron la decisión de invertir en el producto que nos ocupa.

CUARTO.-Con respecto a las obligaciones de 'Bankia', en lo relativo a las suscripción de las participaciones preferentes, cabe precisar que ha de cumplir el deber de proporcionar al cliente información detallada cuando adquiere un producto financiero, que viene exigido en el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de los actores, concretamente de D. Carlos Jesús , que es quien suscribe el producto, el cual tan sólo tiene estudios básicos, según manifestó al responder al interrogatorio, sin que la testigo pueda indicar el nivel de conocimientos financieros del actor. A este respecto, la demandada aporta con la contestación a la demanda el test de conveniencia realizado (documento nº 4, folio 205), firmado por el actor, en el cual se indica que conoce el funcionamiento general de los mercados financieros, los aspectos necesarios de los activos de renta fija, el funcionamiento de la deuda perpetua o participaciones preferentes, habiendo realizado inversiones en renta fija en los dos últimos años, resultando de dicho test que las participaciones preferentes eran un producto adecuado para el referido inversor. A pesar de ello, consideramos que el actor carece de conocimientos financieros suficientes para entender el alcance y el funcionamiento de las participaciones preferentes, máxime si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un producto financiero complejo, cuya rentabilidad se encuentra condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetúo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , al indicar que este tipo de participaciones son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', añadiendo que 'las participaciones preferentes son instrumentos financieros atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendido por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, sólo el primero de ellos, como se ha indicado anteriormente; no habiéndose llevado a cabo el test de idoneidad, que es necesario para adquirir el producto a que nos venimos refiriendo, atendiendo ante todo a su complejidad y a la dificultad de comprensión del mismo por parte de personas que carecen de amlplios conocimientos financieros.

Obra en autos, al folio 194, la información que se proporcionó al actor, con carácter previo a la suscripción de las participaciones preferentes, lo que no conlleva que haya sido informado de las características y riesgos de la inversión que realizaba, existiendo la posibilidad de que no haya comprendido las explicaciones contenidas en dicho documento. Recae en la entidad financiera la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes sea completa, precisa y comprensible.

Atendiendo al resultado de las pruebas obrantes en autos, esta Sala considera que se omitió, en su día, información sobre aspectos esenciales del producto financiero que los actores adquirían, así como sobre el riesgo que asumían, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado. A estos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo a las circunstancias concurrentes, esta Sala aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error del actor, error esencial y excusable, creyendo que adquiría un producto financiero seguro, con una alta rentabilidad, ante la ausencia de una información clara e imparcial, que debería haberle proporcionado la parte demandada.

En definitiva, la apreciación de error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad del negocio jurídico celebrado, siendo procedente la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Cuando se declara la nulidad de un negocio jurídico, 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' ( art. 1.303 C.Civil ); partiendo de dicho precepto, la sentencia apelada considera que el supuesto litigioso aparece contemplado en el art. 1.306.2ª, según el cual si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, 'Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'.

Ahora bien, dicho precepto tan sólo será de aplicación cuando se aprecie la concurrencia de causa ilícita; a estos efectos, el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de febrero de 2011 , se refiere al 'reconocimiento de la existencia de causa torpe en el contrato, con las consecuencias previstas en el art. 1.306.2ª C.C .', partiendo de que 'El fundamento de la nulidad pedida en la demanda era la causa ilícita del contrato, considerando como tal la indeterminación del precio de los productos suministrados y su fijación por una sola de las partes' y en sentencia de 2 de febrero de 2012 , se remite a resoluciones previas de 2 de abril de 2002 y 31 de mayo de 2005, que reiteran lo siguiente: 'el término torpe hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de contratos con objeto o causa ilícita, que no sea susceptible de ser tipificado de infracción penal'.

En el supuesto que nos ocupa, la demanda persigue la nulidad del contrato por error en el consentimiento prestado por el suscriptor de las participaciones preferentes ( arts. 1.265 y 1.266 C.Civil ), causa de nulidad que ha sido acogida por la sentencia dictada en primera instancia, confirmada por esta Sala; sin que haya sido alegada por los actores ni apreciada en sentencia la concurrencia de causa ilícita, requisito necesario para proceder a la aplicación del art. 1.306.2ª C.Civil . Por ello, no procede eximir a los actores de restituir las cantidades que han percibido, derivadas del contrato, de tal forma que la nulidad de la relación contractual conlleva el retorno a la situación existente con anterioridad a su celebración, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico que se anula, a tenor de lo preceptuado en el art. 1.303 C.Civil .

En consecuencia, ha de estimarse el motivo de apelación que acabamos de abordar.

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398.2 L.E.Civ ., no cabe efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en primera instancia ni con respecto a las originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, en representación de 'Bankia, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Leganés , en el procedimiento ordinario nº 220/2013; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Cristina Benito Cabezuelo, en representación de D. Carlos Jesús y Doña Adelina , como demandados, contra 'Bankia, S.A.' (antes Caja de Madrid, S.A.), como demandada; se declara la nulidad de la orden de suscripción de fecha 28 de junio de 2011, por valor nominal de 24.000 euros; debiendo las partes restituirse recíprocamente las cantidades abonadas en virtud del contrato, con los intereses legales devengados desde la fecha del efectivo pago o cobro.

2.- Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia.

Asimismo, no cabe pronunciarse sobre las costas procesales originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0748-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 748/2013, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe