Sentencia Civil Nº 143/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 79/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00143/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 79/2014

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 143 de 2014

En LOGROÑO, a veintidós de mayo de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 167/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo nº 79/2014, en los que aparece como parte apelante, DON Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales, DON FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA, y asistida por el Letrado DOÑA BELEN LUJAN SEZ, y como parte apelada, DOÑA Maite , representado por el Procurador de los Tribunales, DON SANTIAGO ECHEVARRIETE HERRERA y asistida por el Letrado DON JUAN PASTRANA RUIZ, siendo Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de diciembre de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra (f.-629-641) en procedimiento de modificación de medidas nº 79/14 de ese Juzgado cuyo fallo literalmente era el siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por el Procuradora de los Tribunales D. Fernando Bonafuente Escalada, en nombre y representación de D. Jose Ramón contra Doña Maite y en consecuencia, no procede declarar extinguida la pensión compensatoria fijada en sentencia nº 157/2007 de fecha 1 de octubre de 2007, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Jose Ramón se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de DOÑA Maite se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Remitido el procedimiento a esta Audiencia Provincial se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 8 de mayo de 2014 siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa de una demanda de modificación de medidas de divorcio interpuesta en su día por DON Jose Ramón contra DOÑA Maite .

La sentencia de divorcio, dictada de mutuo acuerdo en fecha 11 de agosto de 2007, entre otros pronunciamientos estableció una pensión compensatoria vitalicia de 1200 euros mensuales.

Mediante la demanda de modificación de medidas que da vida a esta 'litis' DON Jose Ramón pretendió la extinción de la referida pensión compensatoria, alegando como circunstancias que habían de determinar dicha extinción, en síntesis, las siguientes:

a) Que DON Jose Ramón , tras la sentencia de divorcio, había contraído en 2009 nuevo matrimonio civil con Doña María Teresa en régimen de gananciales, siendo los integrantes de esta nueva unidad familiar además del demandante y su cónyuge, una hija de esta menor de edad cuya custodia le fue atribuida a Doña María Teresa por la sentencia de divorcio de su anterior cónyuge. Alega que este nuevo matrimonio junto con las cargas que le eran inherentes, integraba de por si una variación sustancial de circunstancias que habría de dar lugar a la estimación de la acción ejercitada.

b) Que DON Jose Ramón ha incrementado sus cargas y gravámenes en relación a la fecha de su divorcio. Así para la adquisición de una vivienda que constituye su hogar familiar con su nueva esposa, suscribió un préstamo hipotecario del que se hace cargo por mitad ( 1077,64 euros mensuales), para lo cual tuvo además que gravar su propia vivienda privativa sita en Gijón que adquirió por su adjudicación al liquidar la sociedad de gananciales e el momento del divorcio.

c) Que sus rendimientos salariales se sitúan 'algo por debajo' de los percibidos en el momento de la disolución del vínculo matrimonial.

d) Que por el contrario, DOÑA Maite ha duplicado sus ingresos, pues ahora trabaja a jornada completa cuando en el momento del divorcio lo hacía a tiempo parcial.

e) Que el hecho de que el esposo haya estado pagando durante casi cinco años la pensión compensatoria de 1200 euros mensuales supone que la esposa ha percibido en este tiempo unos sesenta mil euros lo que ha hecho desaparecer el desequilibrio. Además la esposa se adjudicó en el momento de disolver la sociedad de gananciales ciertos inmuebles quedando en una ventajosa situación, Que por todo ello la pensión fijada en su día no puede constituirse en una renta ' ad aeternum', debiéndose extinguir pues el desequilibrio ha cesado.

Debemos significar que en el acto de la vista la parte actora interesó una petición subsidiaria, para el caso de que se rechazase su petición principal de extinción de la pensión compensatoria, consistente en que se acordase su reducción o disminución.

La sentencia de instancia, ahora apelada, desestimó la demanda indicada con imposición de costas a la parte actora. En resumen, tras analizar la prueba practicada, considera que la situación patrimonial de los litigantes 'no ha sufrido alteración relevante'.Considera que el demandante, militar en reserva, sigue percibiendo los mismos ingresos del Ministerio de Defensa (1972,43 euros brutos) y que como sucedía al tiempo del divorcio, el actor trabaja además con contrato indefinido como técnico de mantenimiento de helicópteros en la empresa HISPACOPTER S.L. (hoy INAER MAINTENANCE S.A.U.), por lo que percibe ingresos de 2643,45 euros mensuales, amén de las pagas extraordinarias. Concluye que en el año 2007 DON Jose Ramón contaba con unas retribuciones dinerarias de 66117,43 euros y que en 2012 fueron de 67.942,18 euros. Alega que Don Jose Ramón reconoció en el acto de la vista estos extremos. Razonó que el actor sigue siendo dueño del apartamento en Gijón que le correspondió cuando se liquidó la sociedad de gananciales (con ocasión del divorcio). Señala que el nuevo matrimonio contraído por Don Jose Ramón en 2009 no puede determinar un cambio objetivo de la situación del cónyuge demandante, pues el contraer dicho matrimonio fue una decisión libre y voluntariamente adoptada por el mismo conociendo las circunstancias derivadas de la obligación que le ligaba con su ex cónyuge, por lo que dicho nuevo matrimonio adolece de la nota de imprevisibilidad. Además considera probado que Doña María Teresa dispone de su propio trabajo fijo en la misma empresa INAER MAINTENANCE S.A.U. por lo que percibe unos 1200 euros mensuales. Señala que los gastos de alimentación y cuidado del hijo menor de Doña María Teresa deben ser asumidos por sus progenitores, por lo que no es dable repercutir los mimos a la relación entre Doña Maite y Don Jose Ramón . Que en cuanto al nuevo préstamo hipotecario concertado por DON Jose Ramón para adquirir la vivienda que constituye su nuevo hogar familiar, 'dicha circunstancia no justificaría la pretendida extinción de la pensión compensatoria, pues se trata de una obligación que ha sido voluntariamente generada y asumida por el actor y que, a la vista de la capacidad económica y recursos económicos con que cuenta, tampoco supone su imposibilidad para hacer frente al abono de la pensión compensatoria.' 'A lo sumo- sigue diciendo la sentencia- podría conllevar una sensible reducción del importe de la misma, pero teniendo en cuenta que dicha petición subsidiaria no fue articulada convenientemente en el escrito de demanda del actor, cualquier pretensión en dicho sentido realizada en el acto de la vista, como fue el caso introduciría una alteración dela mutatio libelli o del objeto del pleito, no permitida por el artículo 412 Ley de Enjuiciamiento Civil ...'

Examina a continuación la situación patrimonial de la demanda, que cuenta con 58 años de edad, habiendo durado el matrimonio 29 años del que nació un hijo ya independizado. Señala que en el momento del divorcio trabajaba a jornada parcial para la empresa Schlecker S.A. y que tras ello durante ciertos periodos entre los años 2007 y 2011 estuvo trabajando yn mayor número de horas semanales llegando en ocasiones hasta las 40 horas semanales, debido fundamentalmente a que hacía sustituciones por vacaciones, habiendo variado también su 'status' en ocasiones de dependienta a encargada, motivo por el cual hubo oscilaciones en sus nominas durante todo este tiempo entre 534,25 euros hasta 1316,02 euros. Sin embargo, a continuación explica la juez 'a quo' que en la actualidad, la demandada ha sido 'degradada' (sic) a la categoría de dependienta (que fue la que mayoritariamente había ostentado) reduciéndose la jornada laboral de nuevo hasta las 19 horas y media siendo su salario actual de 534,25 euros. Por consiguiente concluye que a día de hoy sus ingresos no han experimentado variación.

Considera por último la sentencia que Doña Maite en los 29 años de matrimonio solo trabajó los seis últimos, lo cual ha repercutido negativamente en las expectativas de promoción en su puesto de trabajo, pues si no pudo mantenerse como encargad más tiempo se debió a que había otras trabajadoras con mayor experiencia como por la propia política de la empresa (Schlecker S.A. fue absorbida por la mercantil DIA) que prefería que dicho cargo de encargada lo cubriera una persona más joven.

A ello añade que la obligación de pago de la pensión compensatoria fue libremente pactada por las partes en un convenio regulador, por lo que habría que examinar si los motivos argüidos por el demandante para pretender su extinción se compadecen con el acuerdo al que las partes llegaron sobre dicha materia, concluyendo la Titular del Juzgado que las bases económicas concurrentes actualmente y en el momento en que se pactó la pensión compensatoria son sustancialmente iguales.

Frente a esta sentencia DON Jose Ramón interpone recurso de apelación. Los motivos o razones del recurso son básicamente las que vamos a resumir a continuación:

a) Error en la valoración de la prueba, por que la juez 'a quo' llegó a conclusiones ilógicas que no se compadecen con la prueba practicada. Estima el apelante que concurre una variación de circunstancias que justificarían la apreciación de que hay un empeoramiento de la fortuna de Don Jose Ramón y que por ende se ha superado la situación de desequilibrio que motivó en su día la pensión compensatoria. Considera, con cita de sentencias, que el transcurso del tiempo, junto con otras circunstancias, no es irrelevante a los efectos de poder acordar la extinción de la pensión compensatoria.

Que frente a lo que argumenta la sentencia recurrida, DON Jose Ramón sí que ha reducido sus ingresos pues gana seis mil euros menos al año que cuando se dictó la sentencia de divorcio de 2007, y además tuvo que rehipotecar su apartamento privado en Gijón para poder comprar la vivienda nueva con la que vive con su actual esposa. Que la actual esposa de Don Jose Ramón , Doña María Teresa , tiene un hijo menor cuya alimentación repercute en el hoy recurrente pues los ingresos de Doña María Teresa rondan 1200 euros al mes cuya mitad ha de emplear en pagar la mitad de la hipoteca junto con el recurrente. Que el apelante tiene que afrontar los gastos de alojamiento y manutención en la sede empresarial de Jerez, muy lejos de su domicilio.

Que además la demandada ahora ha mejorado sus retribuciones laborales llegando a ganar tres veces más que lo que ganaba en el momento del divorcio. El hecho de que por su edad y por la decisión empresarial de la mercantil para la que trabaja no pueda promocionar laboralmente, no es circunstancia que pueda recaer sobre el hoy apelante.

b) Que subsidiariamente se interesa que se acuerde una modificación de la pensión compensatoria, rebajándola, petición que fue hecha de forma subsidiaria en el momento de la vista. La juez 'a quo' rechazó esta petición porque no se había solicitado en demanda, considerando que el esgrimirla en la vista suponía una mutatio libelli,argumento que el apelante no comparte, pues en virtud del principio 'quien puede lo más puede lo menos' resulta evidente que habiéndose solicitado con la demanda la extinción de la pensión compensatoria, es posible que la sentencia acuerde solo su rebaja o disminución. Tras ello, el recurrente en apoyo de su tesis cita diversas sentencias que así lo contemplan.

c) Que no procede la imposición de costas al ahora recurrente.

Por la apelada DOÑA Maite se presentó escrito oponiéndose a todas las pretensiones del recurrente.

SEGUNDO.-Tal como hemos visto en el fundamento anterior, se ejercita por DON Jose Ramón acción dirigida a la modificación de las medidas acordadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, en particular en relación a un único extremo: la extinción de la pensión compensatoria de 1200 euros mensuales acordada en aquella resolución a cargo del hoy apelante. Subsidiariamente introdujo en la vista una petición de disminución de su importe, peticiones ambas que, por haber sido desestimadas en la instancia, ahora reproduce en el recurso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por lo que se refiere a la pensión compensatoria, que regula el artículo 97 del Código Civil , tiene un carácter indemnizatorio, sirviendo para restaurar el desequilibrio económico que a uno de los cónyuges ha de producir la separación o el divorcio, y que implique un empeoramiento con la relación a la situación anterior en el matrimonio del peticionario, es decir, con anterioridad a la separación o el divorcio. Una vez reconocido a uno de los cónyuges el derecho a percibir tal pensión y fijada su cuantía en resolución judicial firme, si bien no queda sometida a la santidad de la cosa juzgada, en estrictos términos procesales, su modificación o extinción, como dicen los artículo 100 y 101 del Código Civil , dependerá de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, atendiendo a las circunstancias en las que en su día pudo basarse la resolución judicial, o bien a otra serie de factores surgidos con posterioridad que rompen el equilibrio que dicha pensión compensatoria fijó como medida correctora por la posición de inferioridad económica en que quedaba alguno de los cónyuges.

La extinción de la pensión compensatoria de conformidad con lo dispuesto en el art. 101.1 del Código Civil , solo puede acordarse 'por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio , o por vivir maritalmente con otra persona', sin perjuicio de su modificación prevista en el at. 100 del mismo Código, que establece que la pensión compensatoria solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Del tenor literal del artículo 100 del Código Civil se desprende que para que haya habido alteración sustancial que justifique la modificación , esta ha de ser importante, 'sustancial' dice textualmente el artículo, por lo que no cualquier modificación , en más o menos, podrá dar lugar a la modificación de la pensión; como dice la Sentencia de la A.P. de Toledo, de 14 de enero de 1.999 , 'so pena de trivializar o banalizar la prescripción legal, subvirtiendo con ello la ratio del precepto, y promoviéndose, al respecto, una inatacable litigiosidad ante cualquier variación circunstancial, es necesario acreditar una muy significativa, imprevista y realmente operativa, alteración en los medios de fortuna de uno u otro de los esposos, ex esposos, para pretender con éxito la modificación de la pensión compensatoria '. En cuanto a la extinción pudiendo sostenerse que sería la consecuencia de una modificación llevada hasta el último grado, por cuanto una de las causas es el cese del motivo existente en el momento de la separación, será necesario acreditar que las circunstancias se hayan modificado de tal modo que provoquen la extinción del derecho.

La prueba del cese de la situación de desequilibrio económico, o la alteración, incumbe a quien lo invoca ( art. 217 LEC ), en el presente caso al actor.

TERCERO.-Alterando un poco el orden de planteamiento de los motivos de recurso, resolveremos en primer lugar el que combate la decisión de la juez 'a quo' de rechazar la pretensión subsidiariamente introducida por el demandante en el acto de la vista, relativa a que se minore o disminuya el importe de la pensión compensatoria fijado por la sentencia de divorcio.

En la demanda solo se ejercitó acción dirigida a la extinción de la pensión compensatoria, pero no a su modificación (reducción), petición que el actor añadió a título subsidiario (para el caso de no estimarse el pedimento principal dirigido a la extinción); frente a ello, la juez 'a quo' rechazó esa posibilidad por estimar que tal planteamiento era extemporáneo y suponía una infracción de la prohibición de la mutatio libelli.

Frente a esta decisión el apelante considera que 'quien puede lo más puede lo menos'y que habiéndose ejercitado en la demanda acción de extinción de la pensión compensatoria, la Titular del Juzgado podía haber apreciado tan solo una reducción.

En consecuencia, la primera cuestión que vamos resolver es la posibilidad de que el actor, quien en la demanda solicitó la extinción de la pensión compensatoria por concurrir causa para ello, puede en el acto de la vista alterar tal pretensión interesando la minoración de la pensión que se venía satisfaciendo. La tesis de la demandada y de la sentencia recurrida, es negar tal posibilidad por considerar que en la vista no caben alteraciones del contenido de los escritos de alegación de las partes, lo que ha sucedido en este caso.

En realidad lo planteado por la recurrente es que la sentencia no incurriría en incongruencia extra petita (por haber concedido la misma cosa distinta de la pretendida por el demandante) si hubiera rebajado la pensión compensatoria, por más que en la demanda solo se hubiera solicitado la extinción.

Sobre esta cuestión recordaremos que la incongruencia no se refiere a aspectos fácticos que puedan ser instrumentales en el razonamiento sobre los hechos sino a la concordancia y correlación entre las pretensiones deducidas por las partes y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, al margen de los razonamientos contenidos en la misma y, necesariamente, de los obiter dicta. Por lo tanto, no hay alteración de la mutatio libelli por solicitar ( aunque sea en el acto de la vista) que se conceda menos de lo pedido en demanda (que es lo que sucede cuando como en este caso, habiendo reclamado en demanda la extinción de la pensión compensatoria, se pide luego que la pensión compensatoria se rebaje si no se estima su extinción total), pues esa concesión habría podido hacerse en sentencia incluso sin esa petición subsidiaria, dado que no hay incongruencia cuando se concede menos de lo pedido por la parte, en la medida en que el órgano judicial tiene como margen de decisión el que va desde la plena estimación hasta la total desestimación lo que resulta fácilmente atendible en el supuesto de reclamaciones económicas u otras manifiestamente fungibles. Esta posición deriva del aforismo 'quien puede lo más puede lo menos 'y en modo alguno supone quebrar la congruencia de la resolución el considerar, se repite, menor cantidad de la inicialmente solicitada en la demanda.

Con base en lo expuesto debemos concluir que el recurrente tiene razón en el sentido de que es factible que la sentencia opte por una reducción de la pensión compensatoria en los casos en los que se ha solicitado su extinción (así lo entienden, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 18 del 05 de marzo de 2014 , la de la Audiencia Provincial de Asturias , sección 1 de 17 de mayo de 2013 o la de la Audiencia Provincial de Ourense , sección 1 de 16 de junio de 2010 , entre otras).

Sin embargo, debemos inmediatamente adelantar ya que en el hecho de que exista tal posibilidad, no significa que en este caso concreto concurran los requisitos necesarios para que proceda tal reducción o disminución de la pensión compensatoria. Habrá que analizar para ello si concurren los requisitos antes expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, para la extinción o en su caso modificación (a la baja) de la pensión compensatoria acordada por sentencia firme de divorcio.

CUARTO.-Examinados en el caso presente, hay que partir de que la pensión compensatoria que ahora el actor pretende que se extinga o que se deje sin efecto, fue establecida por una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada en 2007. Es decir, en su día la pensión compensatoria fue pactada acordada libremente por las partes, siendo totalmente aceptada por el hoy recurrente DON Jose Ramón . A este respecto, es sabido que el Tribunal Supremo tiene dicho en Sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2.012 que cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado pues constituye también Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios. En este sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 2.012 , y de 31 de Marzo de 2.011 , a partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1.997 . El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 Noviembre de 2.011 ), por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la Sentencia recurrida se compadece con el completo acuerdo de las partes en esta materia.

En segundo lugar, debemos añadir que la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011 ), frente a lo que el apelante parece considerar, estima que queda descartado que sea posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, ya que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo, sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 , 'se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 ). ( STS, del 24 de Octubre del 2013, RC: 2159/2012 )'.Y en igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección Segunda de fecha 20 de julio de 2012 , razona del siguiente modo: 'como dice la STS 27-6-11 , 'frente a una decisión anterior en pleito de separación' -que aquí se mantuvo luego en el divorcio- 'favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que no se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real ... que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101, entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, lo que hace inadmisible la postura del recurrente de ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento'. Y en el segundo porque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales no implica ningún incremento de fortuna, ya que la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial'.

Lo expuesto significa en suma que no basta que haya transcurrido tiempo desde que se suscribió el convenio regulador para acordar la reducción o extinción de la pensión compensatoria acordada en dicho convenio.

Es irrelevante a estos efectos el hecho de que la esposa haya percibido esa pensión compensatoria durante todo este tiempo, pues desde el momento en que la misma se pactó en su momento con carácter de vitalicio, era previsible para ambas partes que Doña Maite iba a percibir esa pensión de 1200 euros mensuales: por consiguiente, el argumento del apelante de que ya ha percibido Doña Maite casi sesenta mil euros por mor de la indicada pensión, resulta inane, pues tal suma no es sino el resultado de aplicar lo que ambas partes pactaron.

Lo que habrá que determinar es qué circunstancias han sobrevenido a las existentes en el momento de suscribirse el convenio regulador que estableció al pensión compensatoria a favor de Doña Maite y en segundo lugar, si esas circunstancias constituyen una alteración relevante o sustancial y además imprevisible y sobrevenida, de aquella situación existente entonces y que fue la tenida en cuenta por los litigantes para pactar el establecimiento de esa pensión compensatoria.

Pues bien, desde este punto de vista, coincidimos con la juez 'a quo' que en esencia, las retribuciones económicas que perciben uno y otro litigante son sustancialmente las mismas que las concurrentes cuando suscribieron el convenio regulador, no habiendo experimentado ninguna modificación que quepa calificar de sustancial o relevante a los efectos contemplados.

Así, en cuanto a DOÑA Maite , la juez explica muy detalladamente cual ha sido su evolución laboral y de sus retribuciones. Efectivamente, al tiempo de la suscripción del convenio regulador, año 2007, Doña Maite trabajaba a régimen de media jornada como dependienta en la mercantil Schlecker (luego absorbida por la entidad DIA), percibiendo dicho año (vide certificado obrante al folio 527) entre 500 y 600 euros al mes (excepto en marzo y agosto, en que percibió menos de 400 euros), arrojando como promedio de retribución mensual durante ese año (obtenida sumando todo lo percibido y dividiéndolo por 12) una suma que es inferior a los 500 euros mensuales. Tal como resulta de la documental aportada a la vista por la demandada, posteriormente y durante ciertos periodos, al haber sido elevada a la categoría de encargada y haberse aumentado las horas mensualmente trabajadas de forma desigual (algunos meses llegaba a las 40 horas semanales pero otras solo hasta 30 horas semanales), percibió salarios superiores a aquellos que percibía cuando se suscribió el convenio regulador (llegó a percibir en el año 2012 los meses en que desempeño el cargo de encargada nóminas que llegaron a los 1316,02 euros brutos mensuales). Sin embargo, tal como objetiva el documento 1 de los aportados por la demandada en el acto de la vista, actualmente DOÑA Maite ocupa de nuevo el puesto de dependienta desde el 1 de marzo de 2013 ( ver folio 568 de autos), dándose el caso que desde dicha fecha 1 de marzo de 2013 Doña Maite está percibiendo una nómina mensual de 534,25 euros brutos (ver documentos 27 a 30 de los aportados en la vista por la demandada, folios 600-603, y asimismo, certificado de la empresa DIA del folio 527.

Sentado lo que antecede, si comparamos por ejemplo la retribución actual de la demandada (534,25 euros mensuales brutos) con las sumas que percibía en 2007 (el mes que más dinero percibió ascendió su nómina a 679,71 euros y el mes que menos, a 329,62 euros), la conclusión que se obtiene es que no hay ciertamente una modificación sustancial de su situación. No puede tenerse en cuenta, a los efectos de valorar la situación patrimonial actual de la demandada, ni los bienes que le resultaron adjudicados tras la liquidación de la sociedad de gananciales operada por la propia sentencia de divorcio, ni tampoco, como ya hemos explicado, las sumas percibidas por mor de la pensión compensatoria pagada por el esposo. La razón es evidente: tales circunstancias no integran una alteración sobrevenida e inesperada de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de establecer la pensión compensatoria (fecha de la sentencia de divorcio) pues la liquidación de la sociedad de gananciales era evidente que se iba a producir (de hecho se produjo con ocasión de la misma sentencia de divorcio que estableció la pensión compensatoria) y obvio resulta que es perfectamente factible que la demandada haya dado el destino que tuviera por más conveniente a la pensión compensatoria que su excónyuge le iba pagando, incluido el de destinar la misma en parte al ahorro, sin que ello constituya un incremento patrimonial de la demandada valorable a estos efectos por cuanto que la percepción de esa pensión compensatoria es ínsita al hecho mismo de haberla acordado. Así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón sección segunda de 27 de enero de 2014 razona que ' los esposos decidieron libremente, de mutuo acuerdo, fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa en convenio regulador de la separación, a la luz de las mismas circunstancias, reveladoras de la desigualdad de ingresos (dada la notable posición de su marido, registrador de la propiedad), y de la existencia de un desequilibrio para la esposa con origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de su mayor dedicación a la familia, que subsistían al tiempo de formularse la solicitud de extinción de dicho derecho . En este sentido, como afirma la AP, lo verdaderamente relevante es que la situación de desequilibrio se apreció a pesar del resultado del reparto de bienes efectuado, al liquidarse en el mismo convenio el régimen económico matrimonial...'

En cuanto a los ingresos de DON Jose Ramón , también son sustancialmente semejantes a los que percibía cuando se dictó la sentencia de divorcio que estableció la pensión compensatoria, y en todo caso, no ha experimentado una alteración significativa o sustancial a los efectos que contemplamos. Así, resulta ya significativo que en su demanda DON Jose Ramón indicase que sus rendimientos salariales se sitúan 'algo por debajo' de los percibidos en el momento de la disolución del vínculo matrimonial (ver párrafo primero del hecho quinto de la demanda). La expresión utilizada ('algo por debajo') anuncia ya lo que luego resultó debidamente probado: que sus ingresos no han experimentado una variación sustancial. De hecho, observamos que en la declaración de IRPF de 2007 (año correspondiente a la suscripción y aprobación del convenio regulador) DON Jose Ramón declaró unos ingresos totales de 66.117,43 euros (ver documento 10 de la demanda, folio 42 de autos). Frente a ello, en su declaración de IRPF del año 2011 (folio 546 vuelto) nos encontramos con unos ingresos totales declarados de 76.029,30 euros y en el año 2012 (folio 559) unos ingresos totales de 67.942,18 euros. Por consiguiente sus ingresos actuales son ligerísimamente más elevados que los que percibía en 2007.

En cuanto al hecho de que Don Jose Ramón ha de pagar los gastos de desplazamiento , manutención y estancia de la base de Jerez donde trabaja, no es un hecho que haya sobrevenido tras la sentencia de divorcio del año 2007 que estableció la pensión compensatoria: así, es esclarecedor el certificado de INAER obrante al folio 551, en el que, amén de certificar que el trabajador (en este caso Don Jose Ramón ) ha de hacer frente de dichos gastos, se certifica también que DON Jose Ramón se encuentra destinado de forma estable en la Base de Jerez desde el 2 de septiembre de 2006, por lo que resulta claro que cuando DON Jose Ramón suscribió el convenio regulador, ya era conocedor de que debía de afrontar esos gastos pues para esa fecha ya trabajaba en Jerez.

En definitiva, la conclusión es la que indicábamos al principio: no hay alteración sustancial sobrevenida en los ingresos o rendimientos económicos de cada uno de los litigantes en relación a la que tenían en el año 2007 cuando suscribieron el convenio regulador que fijó la pensión compensatoria.

La única novedad en realidad acaecida afecta a únicamente al actor DON Jose Ramón , y deriva del hecho de que en el año 2009 el mismo ha contraído un nuevo matrimonio (en régimen de gananciales) con Doña María Teresa , la cual tiene una hija menor de edad a su cargo. Debemos decir que dicha circunstancia, de facto,es cierto que puede repercutir en la situación económica del demandante, tanto por las circunstancias de tipo personal que lleva aparejadas (el hecho de que Don Jose Ramón contribuye al sostenimiento de la hija de su nueva cónyuge debido a una alegada insuficiencia de medios económicas de esta - Doña María Teresa trabaja en la misma empresa que el actor y percibe una retribución de 1200 euros mensuales-) como también, por las decisiones de tipo económico que DON Jose Ramón adoptó con ocasión de su nuevo matrimonio, como son la adquisición de una nueva vivienda que constituye su hogar familiar, para lo cual concertó un préstamo hipotecario conjuntamente con Doña María Teresa que grava dicha vivienda y además, gravó el piso privativo sito en Gijón que se le adjudicó tras la liquidación de la sociedad de gananciales con la hoy demandado.

Sin embargo, eso no es suficiente. Lo relevante, -y ese es el problema que debemos resolver-, es si estas circunstancias, que inequívocamente afectan como decimos a la situación patrimonial del hoy actor, pueden ser consideradas como constitutivas de una modificación sustancial, imprevista o imprevisible y, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Y esta Sala considera que la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa.

En primer lugar, no cabe duda de que la decisión de contraer matrimonio fue una decisión voluntaria de DON Jose Ramón y que cuando la contrajo conocía la obligación que previamente había contraído para con Doña Maite de pagar una pensión de 1200 euros mensuales de forma vitalicia.

En este sentido, por ejemplo, la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 23 de febrero de 2012 dice que ' el hecho de haber contraído nuevo matrimonio y tener descendencia de este, al ser una decisión voluntaria adoptada una vez que ya se había constituido la pensión compensatoria, no puede ser tenida en cuenta para modificar lo aprobado judicialmente en el divorcio'.En idéntico sentido, la sentencia de 20 de julio de 2012 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección Segunda ) razona que 'ninguna relevancia cabe atribuir a las nuevas cargas familiares que se dice ha supuesto el nuevo matrimonio que el Sr. Jose Ramón ha contraído -no consta la existencia de hijos-, en cuanto fruto de una decisión voluntaria que ha de serlo sin perjuicio de las previamente asumidas'. También la de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de febrero de 2009 establece que 'El que el actor pase después de tres años de tener 64 años a tener 67, y de ser pensionista a ser jubilado, es algo tan previsible como inexorable al transcurso del tiempo y pudo y debió ser contemplado cuando los litigantes suscribieron el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia de divorcio, y el hecho de haber contraído nuevo matrimonio es una decisión voluntaria y libre que adoptó el recurrente, en la que no podía dejar de ponderar las obligaciones contraídas con su anterior esposa'.Y, por terminar esta relación de citas jurisprudenciales meramente ejemplificativa, la de la Audiencia Provincial de Burgos Sección Segunda de 27 de octubre de 2010 dice: ' La celebración de nuevo matrimonio del demandante no supone por si mismo, un mayor gravamen económico. La situación dependerá de las circunstancias económicas de la nueva pareja, sin que el solo hecho de figurar ésta como demandante de empleo, justifique necesariamente un empeoramiento económico al no conocerse con detalle su situación patrimonial. Además el hecho de haber contraído nuevo matrimonio responde a una decisión voluntaria y unilateral del apelante, por lo que su influencia por ese hecho en la reducción de la pensión establecida judicialmente a favor de la demandada, es de dudosa eficacia.'

En cuanto al hecho de que su nueva esposa tenga atribuida a su cargo la custodia de una hija anterior menor de edad, es una circunstancia por completo ajena a DOÑA Maite que no puede perjudicarle. DON Jose Ramón sabía cuando contrajo dicho matrimonio que su nueva esposa tenía una hija, y a la par conocía también la obligación de pago de la pensión compensatoria que él tenía contraída para con Doña Maite . Por otro lado, DON Jose Ramón no está obligado legalmente a prestar alimentos a la hija de su nueva cónyuge, pues dicha obligación incumbe a sus progenitores, es decir, a Doña María Teresa y a su anterior esposo (padre de la hija menor de esta). La contribución o auxilio que en su caso pueda prestar al respecto DON Jose Ramón es una decisión voluntaria suya, cuya adopción no puede pretender el actor que conlleve una modificación o extinción de la pensión compensatoria que ha de pagar a Doña Maite .

En este sentido, la sentencia de la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de diciembre de 2013 razona: 'parece ser que el menor es hijo de su actual esposa, lo que implica que, de entrada, tal circunstancia no puede estimarse como determinante de una alteración sustancial para modificar la pensión de su hija o extinguir la compensatoria'.Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia , Sección 1, de 6 de marzo de 2014 , razona que ' no puede considerarse como circunstancia suficiente a los efectos pretendidos la que adujo en la demanda de que en su nueva relación matrimonial su cónyuge tenga asignada la custodia de una nieta a cuya alimentación contribuye el apelante porque era un hecho que cuando contrajo el nuevo matrimonio ya conocía y que aceptó voluntariamente por lo que no le vino impuesto por circunstancias externas y ajenas que se ha considerado siempre como requisito indispensable para calificar una circunstancia de nueva. Además es esa una obligación que concierne a su esposa que, por la prueba practicada y por el patrimonio que posee y que aparece justificado en las actuaciones, cuenta con recursos bastantes para ocuparse de la atención de su nieta sin necesidad de la ayuda del recurrente.'

Finalmente, en cuanto a la alegación de de que al contraer nuevo matrimonio el actor ha tenido que adquirir una vivienda y que para ello ha concertado préstamos hipotecarios que gravan tanto la nueva vivienda como un piso que él tenía en Gijón, de nuevo se trata de algo irrelevante a los efectos que nos ocupan en la medida en que, como argumenta la juez 'a quo', se trata de decisiones libremente adoptadas por el hoy recurrente, que por consiguiente no son ajenas a su voluntad ni por ende impresivisibles.

Si el demandante ha comprado una vivienda, es porque así lo ha creído conveniente, porque así lo ha decidido, teniendo presente con qué dinero contaba para poder pagarla y sabiendo que estaba sujeto al pago de la pensión compensatoria a Doña Maite desde el año 2007. Debe ponerse de relieve en primer lugar que el hecho de contraer matrimonio no determina la necesidad de comprar ninguna vivienda para establecer su residencia familiar, pues sin ir más lejos, podía haberla alquilado. El comprar una vivienda no es una necesidad strictu sensu,no es consustancial al matrimonio ni es necesaria para el establecimiento de un hogar familiar. No es en suma algo inevitable. Por consiguiente, el hecho de que el actor haya decidido realizar este negocio jurídico en el ejercicio de su libre voluntad, no puede perjudicar sin más a la hoy demandada .Otro tanto ha de decirse del hecho de que haya gravado con hipoteca la nueva vivienda y otra privativa que él tenía en Gijón. Se trata de una decisión libre, no imprevisible y no necesaria, de la que solo el actor ha de asumir las consecuencias: a título de ejemplo, si carecía de efectivo para poder comprar la vivienda, pudo haber desistido; o pudo haber vendido el piso de Gijón para con su importe pagar todo o parte de la nueva vivienda adquirida. Si gravó ambos inmuebles, y si adquirió una vivienda, es porque lo consideró lo más conveniente, debiendo de haber tenido en cuenta a la hora de tomar su decisión el hecho, que ya conocía, de que debía de pagar la pensión compensatoria. En todo caso, la adopción de esta decisión libre y voluntaria no constituye una alteración sobrevenida de circunstancias en los términos expuestos.

A este respecto, argumenta la sentencia apelada con total acierto lo siguiente: 'cuando resulte indiscutible que el demandante ha de hacer frente a tal carga(el pago del préstamo hipotecario suscrito por el mismo para adquirir la vivienda familiar donde reside junto a su nueva esposa y la hija de esta) dicha circunstancia no justificaría la pretendida extinción de la pensión compensatoria, pues se trata de una obligación que ha sido voluntariamente generada y asumida por el actor y que, a la vista de la capacidad económica y recursos económicos con que cuenta, tampoco supone su imposibilidad para hacer frente al abono de la pensión compensatoria.'

Por todo lo que estamos exponiendo, nosotros estamos de acuerdo con esta argumentación de la juez 'a quo', aunque como ya hemos dicho, no lo estemos con el siguiente razonamiento que a título de 'a mayor abundamiento' hace dicha sentencia, cuando dice que ' A lo sumo, podría conllevar una sensible reducción del importe de la misma, pero teniendo en cuenta que dicha petición subsidiaria no fue articulada convenientemente en el escrito de demanda del actor, cualquier pretensión en dicho sentido realizada en el acto de la vista , como fue el caso introduciría una alteración dela mutatio libellio del objeto del pleito, no permitida por el artículo 412 Ley de Enjuiciamiento Civil ...',pues como ya hemos explicado, el hecho de haberse ejercitado acción dirigida a la extinción de la pensión compensatoria no impide que el tribunal pueda estimar su simple reducción o disminución ( quien puede lo más, puede lo menos). Ahora bien, en virtud de todo lo que venimos razonando, en este caso no creemos que proceda su reducción o disminución, pues el adquirir una nueva vivienda o el contraer un préstamo hipotecario para su adquisición no son circunstancias imprevisibles, necesarias y ajenas a la voluntad del obligado a prestar la pensión compensatoria. Por tal motivo, no compartimos ese argumento que la sentencia introdujo a título de 'a mayor abundamiento' ('a lo sumo', dice la juez 'a quo'), después de haber razonado, con total acierto, que 'cuando resulte indiscutible que el demandante ha de hacer frente a tal carga dicha circunstancia no justificaría la pretendida extinción de la pensión compensatoria, pues se trata de una obligación que ha sido voluntariamente generada y asumida por el actor'.

En conclusión, ni existe base para la extinción de la pensión compensatoria, ni tampoco para su reducción o modificación, pues no concurren circunstancias sobrevenidas que sean ajenas a las partes e imprevisibles que hayan alterado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la pensión compensatoria, establecimiento que , ha de insistirse, en su día fue acordado de forma libre y voluntaria por ambas partes (también por el hoy recurrente) en convenio regulador.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de primera instancia, no hay base legal alguna para modificar el criterio de la juez 'a quo', que las impuso a la parte actora debido a que la demanda fue totalmente desestimada. Debe recordarse que el artículo 394 de al Ley de Enjuiciamiento Civil impone como regla el principio de vencimiento, con las solas excepciones de que concurran serias dudas de hecho o de derecho, lo cual no es el caso.

SEXTO.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jose Ramón contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra dictado en procedimiento de modificación de medidas nº 167/12 de ese Juzgado del que dimana el presente Rollo 79/14, la cual confirmamos. Con imposición a la parte recurrente de las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.