Sentencia Civil Nº 143/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 585/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00143/2014
SENTENCIA NUMERO: 143-14
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000186/2012, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER N.2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº
585/2013, en los que aparece como parte apelante, Dª Felicidad , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. BEGOÑA URIARTE GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ALTAMIRA GONZALO
VALGAÑON, y como parte apelada, D. Martin , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ,
MARIA PILAR AMADOR GUALLAR , asistido por el Letrado Dª MARIA GLORIA LABARTA BERTOL, siendo
parte el Mº FISCAL en cuyos autos en fecha 30 de mayo de 2013 recayó sentencia que estimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Uriarte González, en nombre y representación de Dª Felicidad contra D. Martin , debemos declarar y declaramos disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre Doña Felicidad y D. Martin en fecha 31 de octubre de 1986, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, procediéndose una vez firme esta resolución a la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial, y fijando, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, las siguientes medidas reguladoras del nuevo estado civil de los litigantes: 1º Se declara disuelto el matrimonio, con revocación de los consentimientos o poderes en su caso otorgados por cada cónyuge a favor del otro.

2º El hijo menor, Luis Pablo , quedará en compañía y bajo la guarda y custodia de Dª Felicidad si bien la autoridad familiar continuará ejerciéndose por ambos padres.

3º Respecto del régimen de visitas por el que Don Martin podrá estar en compañía de su hijo, será el siguiente: - Visitas semanales de los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo llevará nuevamente al colegio el padre. Los llamados 'puentes escolares' corresponderán al progenitor a quién corresponda el fin de semana al que se hallan ligados.

- Visitas intersemanales que serán todas los miércoles con pernocta, con recogida a la salida del colegio y devolución el jueves en el colegio.

-Las vacaciones se distribuirán de la siguiente manera: Las vacaciones de verano serán por quincenas alternas incluyéndose los días de junio y septiembre que el menor no tenga colegio y que se computarán como quincenas íntegras a los efectos de la distribución por quincenas de las vacaciones escolares. Si el periodo de junio le corresponde al padre será éste el que vaya a recoger al menor a la salida del colegio; si el periodo de septiembre le corresponde al padre la devolución se producirá en el día anterior al inicio del curso escolar a las 20:00 horas; el resto de entregas y recogidas se realizarán el día 30 de junio, el día 15 de julio, el día 31 de julio, el día 15 de agosto y el día 31 de agosto a las 20:00 horas. En los años impares corresponderá a la madre el primer periodo (quincena de junio, segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto) y al padre el segundo (primera quincena de julio, primera quincena de agosto y quincena de septiembre), y en los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos siendo el primero desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde dicha fecha y horas hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20:00 horas, correspondiendo en los años impares a la madre el primer periodo y al padre el segundo, y en los años pares al padre el primer periodo y a la madre el segundo.

La Semana Santa y el Pilar se disfrutarán de forma íntegra por cada uno de ellos por años, de tal forma que al padre le corresponden en el año par la Semana Santa y a la madre el Pilar, y en los años impares al padre el Pilar y a la madre la Semana Santa, de tal forma que cuando le corresponden al padre éste deberá reintegrarlo el día de antes de inicio del curso escolar a las 20:00 horas.

Durante el período de vacaciones se suspenderá el régimen de visitas.

4º Se atribuye el que hasta la fecha era el domicilio conyugal a Dª Felicidad , debiendo asumir ésta todos los gastos derivados del uso de dicha vivienda y siendo los gastos derivados de la propiedad abonados por ambas partes al cincuenta por ciento.

El uso del domicilio se atribuye a favor de Doña Felicidad hasta que el menor Luis Pablo cumpla 16 años, es decir, hasta el NUM000 de 2015.

5º En concepto de pensión alimenticia D. Martin abonará a Doña Felicidad a favor de sus hijos, Sabina y Luis Pablo , la cantidad de 1.000 euros (MIL EUROS) mensuales, correspondiendo 600 euros a favor de Sabina y 400 euros a favor de Luis Pablo , debiendo abonarlas por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución, que se abonará en la cuenta designada por Doña Felicidad al efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística, produciéndose la primera actualización en el mes de enero del año 2014.

Igualmente ambas partes deberán hacerse cargo del 50% del total de los gastos extraordinarios necesarios de los hijos, en a todos los aspectos de su vida, y los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto; en todo caso, se entenderá que hay acuerdo si comunicado a la otra parte de forma fehaciente, ésta no contestara en el plazo de 15 días.

6º Se atribuye el uso del vehículo Golf GTI con matrícula .... NDV , a favor de Don Martin , siendo utilizados los otros dos vehículos por Doña Felicidad y la hija Sabina .

7º No se hace mención en cuanto al resto de inmuebles propiedad de Doña Felicidad y D. Martin .

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de 10 de junio de 2013 cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo: Aclarar la sentencia 30 de mayo de 2013 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que de que donde dice: 'Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación'. 'Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante Sra. Felicidad presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada Sr. Martin , presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición del recurso e impugnación de la sentencia. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso. De la impugnación se dio traslado a la apelante oponiéndose a la misma. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documentos por ambas partes y solicitado prueba por la parte demandante-apelante prueba, por lo que se dictó Auto de esta Sala de fecha 18 de Diciembre de 2013 admitiéndose los documentos y admitiendo la prueba de exploración del menor con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 18 de marzo de 2014.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Divorcio ( Art. 770 LEC ) es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Sra. Felicidad ) y de impugnación por la de la parte demandada (Sr. Martin ).

La primera considera en su recurso que debe ser sustituida la medida 3ª del Fallo por la acordada en Auto de 23/10/12, que debe prorrogarse el uso del domicilio familiar a su favor o hasta la independencia del hijo común o hasta que cumpla 18 años y que debe elevarse las pensiones alimenticias a 1000 #/mes para la hija y 800 #/mes para el hijo y que deberán devengarse desde la interpelación judicial.

El segundo en su impugnación solicita que se proceda a la venta del domicilio familiar o alternativamente, si se otorga a uno de los contendientes hasta que se proceda a la venta se abonará al otro una cantidad de 500 #/mensuales y que se fije como asignación para el hijo Luis Pablo la cantidad de 250 #/mensuales.



SEGUNDO.- El primer punto controvertido del presente recurso radica en el régimen de visitas de Luis Pablo fijado por la resolución de instancia, aboga la recurrente en mantener un sistema de flexibilidad en la relación entre padre e hijo, mostrándose contraria a un régimen impuesto.

El menor cuenta en la actualidad con catorce años de edad, ha sido explorado en ambas instancias.

Sobre la exploración judicial debe indicarse que es el medio por el que el menor afectado por un procedimiento, da a conocer al Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez la que debe valorarse en su justa medidas, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 25 de marzo de 2013 indica que es el Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor. Igualmente el Tribunal Constitucional (Sentencia de 25 de noviembre de 2002 , 6 de junio de 2005 y 30 de enero de 2006 ) ha establecido que en aquellos casos en que se afecte a la esfera personal y familiar de menores y gozando éstos de juicio suficiente, procede que sean oídos por el Tribunal, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que concluyan en una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. No se trata, es obvio, que la voluntad del menor decida el litigio, pero si que es claro que se trata de un factor que resulta relevante, valorándose junto con los demás factores concurrentes ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón y 76-4 y 6 del mismo texto legal , artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989.

De la última practicada el pasado 9/1/2014 puede deducirse, que el menor en modo alguno rechaza el contacto con su padre abogando por una mejor comunicación entre ambos, Luis Pablo en el fondo reclama una mayor atención de su padre, lo que implica que es necesario y beneficioso para el mismo el contacto entre ambos, no parece adecuado en este caso dejar en manos exclusivamente del menor el inicio o continuación de la relación, debiéndose acudir al sistema fijado por el juzgador de instancia, contando siempre, eso sí, con la necesaria comunicación, buena voluntad y delicadeza de actuación por parte de ambos, especialmente por el progenitor, para la adecuada realización de las visitas, por lo expuesto se confirma la sentencia en este apartado.



TERCERO.- Respecto del uso del domicilio familiar Conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto valorándose la situación económica de ambos progenitores y el interés del menor parece aconsejable que se extienda el uso del domicilio hasta que Luis Pablo cumpla 16 años de edad confirmándose la sentencia en este apartado, desechándose en este momento salvo acuerdo entre las partes la venta del inmueble dada la actual situación del mercado inmobiliario y las posibilidades económicas de ambos progenitores.



CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

La sentencia recurrida fija una pensión alimenticia para Sabina de 600 #/mes y para Luis Pablo de 400 #/mes. La situación económica de ambos progenitores es desahogada, contando la familia con un alto nivel de vida. Los ingresos del demandado superan ligeramente los 4.000 #/mes disponiendo de otro inmueble en copropiedad (apartamento en Jaca) con la actora, esta última aún percibiendo menor cantidad mensual dispone de diversos inmuebles y el uso del domicilio familiar si bien limitado, igualmente debe valorarse, que Sabina estudia en Universidad privada por decisión consensuada por ambos progenitores y que se trata de un coste elevado ya de partida, por lo que parece razonable elevar la pensión asignada a la misma a 700 #/mensuales.

En cuanto al hijo menor acude a colegio concertado, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede mantener la pensión fijada en la sentencia apelada de 400#/mensuales.



QUINTO.- En cuanto a la fecha de devengo de las pensiones, en el caso de la correspondientes a Luis Pablo obra en autos medida fijada a tal efecto en la orden de protección en la que se dictan medidas civiles de fecha 23/10/2012 que rigen hasta su sustitución ex. Art. 774 LEC , por lo que hasta la sentencia de instancia ha surtido su efecto la pensión fijada en el Auto de Medidas Civiles (500 #/mensuales) y a partir de la sentencia de 1ª Instancia la fijada en esta (400 #/mensuales), confirmada en la alzada.

En cuanto a la pensión asignada a Sabina debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en S.

3/10/2008 tiene declarado que es de aplicación lo dispuesto en el art. 106 del Código Civil que establece 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los que la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el art. 774.5 de la LEC EDS 2000/1977463: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. Se trata de una pensión para una hija mayor de edad que se encuentra cursando estudios universitarios, es decir, completando su formación por lo que es de aplicación lo dispuesto en el art. 142 del C.C y 69 CDFA y por ende el art. 148 de C.C . pudiendo ser devengada la pensión fijada a tal efecto desde la interposición de la demanda, revocándose únicamente la sentencia en este apartado.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( Art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Felicidad y desestimando la impugnación deducida por D. Martin frente a la sentencia de fecha 30 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Zaragoza en autos de Divorcio nº 186/12 debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola en cuanto a que la pensión alimenticia a favor de Sabina queda fijada en 700 #/mensuales devengándose desde la fecha de interposición de la demanda.

En cuanto a la pensión a favor de Luis Pablo se hará efectiva en los términos que se recogen en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir por Dª Felicidad .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza:04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.