Sentencia Civil Nº 143/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 34/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00143/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación: 34/15

Autos: Proc. Ordinario 326/13

Juzgado: AlcázaResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999

SENTENCIA Nº 143

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a quince de mayo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 326/2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 34/2015, en los que aparece como parte apelante, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS GINES SAINZ PARDO BALLESTA, asistido por el Letrado D. MIGUEL FERNANDEZ BENAVIDES, y como parte apelada, D. Balbino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PALOMA RIVERA GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ISRAEL ALVAREZ CALZADO, siendo la Magistrado Ponente la Ilma. Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2014 , en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Balbino , y en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de 660 títulos de PARTICIPACIONES PRE FERENTES CAJA MADRID 2009 por un valor nominal de 66.000 euros, suscritos por D. Balbino , en su propio nombre y en el de su esposa, Dª. Inmaculada con Caja Madrid (actualmente BANKIA, S.A.) en fecha 22 de mayo de 2009.- 2. CO NDE NO a la demandada BANKIA, S.A. a pagar a D. Balbino la cantidad de CINCUENTA Y TRES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS DE EURO (53.279,18 EUROS (S.E.U.O.)., con los intereses legales devengados desde el 7 de julio de 2009 y el interés del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución.- 3. Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKIA, S.A.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 11 de mayo de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada en la Instancia la demanda sobre nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, recurre en apelación la entidad Bancaria, interesando la revocación de la Sentencia de Instancia, e incidiendo, en el primer motivo de recurso en la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, y en cuanto al fondo de la pretensión, niega proceda la declaración de nulidad, en cuanto se produce el cumplimiento de la obligación de información sobre el producto; opone la inexcusabilidad del error alegado por la parte demandante e insiste en la entrega de la documentación exigible. A la par, incide que la relación entre la demandante y Bankia consiste en un apoderamiento puntual, en las obligaciones del contrato de depósito y administración de valores. Del mismo modo opone existe error en la valoración de la prueba, afirmando que la demandante no cumple con la carga de probar la existencia de dicho error. Finalmente realiza consideraciones sobre el deber de informar y la entrega de documentación en el momento de la contratación, incidiendo en la entrega de documento en el que se manifiesta haber recibido la información contractual; la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y la entrega de información precontractual en el instrumento financiero/ servicio de inversión y el resumen de la emisión de las participaciones preferentes; propuesta de inversión y resumen de cuestionario, así como el test de conveniencia. Insiste, así, la entidad bancaria en el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En último lugar realiza una serie de consideraciones sobre la inexistencia de un supuesto de nulidad radical y la inexistencia de cumplimiento contractual.

SEGUNDO.- Todas las cuestiones opuestas por la recurrente han sido ya resueltas, en casos semejantes, en numerosas Sentencias dictadas y en las que es parte recurrente la hoy apelante, por ambas secciones de esta Audiencia Provincial.

Opone, como anteriormente se expuso, la entidad bancaria la caducidad de la acción, entendiendo que el cómputo de cuatro años para el ejercicio de la acción ha de computarse desde la orden de suscripción de las participaciones preferentes. Invoca en apoyo de su tesis una serie de resoluciones de Audiencias Provinciales, interesando, pues, la estimación de dicha excepción y en consecuencia la revocación de la Sentencia de Instancia.

Sobre este particular ya ha tenido la ocasión esta Sala de pronunciarse en reiteradas ocasiones. Se cita, entre otros, el rollo de apelación 330/13, de 21 de marzo de dos mil catorce, y en la que señalábamos 'El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de septiembre de 2006 decía que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 ( y a la que se refiere la Juzgadora de instancia ) que: 'Dispone el Art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Aclara a tal efecto que no puede confundirse la consumación con la perfección del contrato, que es cuando se han cumplido las prestaciones por las partes. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'.'

En ese caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión conforme a la documental aportada, lo que nos lleva igualmente a desestimar este motivo. '

TERCERO.- Insiste igualmente la parte recurrente que la relación existente entre la parte actora y BANKIA no lo es de asesoramiento financiero, que no se trata de un contrato de gestión financiera asesorada, lo cual, a su entender, conlleva una importante e innegable diferencia en cuanto a las obligaciones exifibles para un supuesto asesoramiento financiero; la inexistencia de error de consentimiento, la imputabilidad del mismo al preferentista, en su caso, de no haber leido los términos del contrato, la suficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria y en definitiva la inexistencia de incumplimiento contractual imputable a Bankia.

Sobre dichas cuestiones, resueltas con reiteración en numerosas Resoluciones de esta Audiencia, en nuestra Sentencia de 30 de octubre de dos mil catorce , que nos encontramos ante una demanda más por la suscripción de participaciones preferentes en el contexto de crisis económica. Pero ciertamente, tampoco de la documentación aportada por la entidad bancaria puede deducirse que en el presente caso la entidad bancaria demandada haya facilitado mayor información a estos consumidores.

De la lectura de dichos documentos aportados, no cabe concluir resulten suficientes al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro del producto contratado. Efectivamente, en ellos se refiere el carácter de producto complejo y perpetuo, aclarando que no constituye un depósito bancario. Sin embargo, la conclusión de que dicho documentos ofrecen una información suficiente y clara, comprensible para un consumidor medio, no resulta a todas luces del texto del referido folleto. De hecho, cuando señala que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de Beneficio distribuible o que preferente no implica ser un acreedor privilegiado, lo cierto es que igualmente, como en numerosas resoluciones se ha destacado, resulta contradictorio con una información real de la carga económica del contrato, cuando se indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes no aparece suficientemente garantizado, pues en todo caso en el documento p 09 - documento 3- se aúna a circunstancias de que no exista garantía de negociación rápida o fluida en el caso de que se decida vender . Del mismo modo el folleto triptico no puede considerarse cumpla con información suficiente, en cuanto cuando se indica que el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes aparece contemplado como algo extraordinario ('en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del Emisor o del Garante'). No puede entenderse, del mismo modo, se supere el mínimo de transparencia requerida sobre las condiciones contratadas, la referencia a que, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones; Tampoco advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias que la falta de remuneración producirá a la hora de tratar de venderlas en un mercado secundario.

De la misma forma, tampoco hemos de compartir que la entidad bancaria ha acreditado haber completado de modo suficiente la información por la entrega de un resumen de riesgos firmado. De su lectura es fácil constatar la compleja explicación de los términos para un consumidor medio. Pero, aún soslayando dicha cuestión, ni siquiera podríamos entender que dicho documento satisface la carga de probar se ha cumplido diligentemente con el deber de facilitar una información precontractual real, en cuanto todos son documentos prerredactados todos ellos, firmados en un mismo día, lo que sugiere son realizados para dar cobertura formal al contrato. Cobertura formal que resulta alejada de la cobertura real, cuando ni siquiera se reconoce se le facilitó información verbal complementaria, y se aporta un test de conveniencia, cuyo relleno y resultado no deja de sorprender. Los dos consumidores carecen de formación, y más aún de formación financiera, pero se le señala que entiende la terminología y conocen los aspectos necesarios; y es más, contradictoriamente, en el apartado del conocimiento de las variables que intervienen en la evolución del producto, no se recoge siquiera conozcan tal funcionamiento. Y aún así se califica de conveniente.

No comparte esta Audiencia, pues, que dichos documentos satisfagan las exigencias de información. La información ha de ser completa y adecuada y contener una explicación real y asumible por un consumidor del producto. Ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato y ha de responder al principio de la buena fe objetiva. Incumbe probar la suficiencia de la información a la entidad bancaria que la opone.

No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia o conocimiento o recepción de la preceptiva información no constituye por si una prueba plena de que dicha información se haya producido. También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Las condiciones subjetivas de los consumidores recurrentes no evidencian posean informaciones y conocimientos específicos. Atendida su edad y ausencia de formación, habría de partirse de lo contrario. Por ello, la Sentencia de Instancia incurre en un error cuando entiende que corresponde a los demandantes probar una deficiencia de conocimientos, pues contrariamente ante una información deficiente como se ha constatado, correspondería probar a la entidad bancaria que ha suplido la misma mediante una información complementaria, o la concurrencia de conocimientos financieros sobre productos complejos.

CUARTO.- Sobre el estándar exigible de información requerida, esta Audiencia ha dictado ya reiteradas resoluciones, cuyo tenor literal aquí se ratifica: en concreto la sentencia num. 33/2014 rollo de sala 247/2013 , en el que se hace referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, y en tal sentido se expone (Reiterada en Sentencias de 21 de marzo de dos mil catorce , entre numerosas):

' Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que:

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que:

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

..... El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el Art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

...

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

...

El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.

Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados Don. Abelardo , asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas...'

Añadimos, además, al no tratarse de empresarios, el nivel de exigencia cualificado de la información en la suscripción de productos complejos a consumidores. Corresponde a la predisponente, en este caso a la entidad bancaria, conforme al Art. 60 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, facilitar una información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará.

En todo caso, como afirma la Sentencia recurrida, se constata la insuficiencia de información. La propia empleada de la entidad bancaria reconoce que el perfil del demandante era conservador, inclinándose por fondos de inversión garantizados, lo cual incide en lo alegado por el demandante en cuanto la creencia de contratación del depósito. Creencia que más que en un mero error de entendimiento, a la vista de lo expuesto, se motiva por la propia actuación de la entidad bancaria hoy apelante.

La consideración de conveniente del test que se afirma practicado, unida a esta palmaria consideración del carácter conservador del cliente, de 85 años de edad, no solo incide y ahonda en la defectuosa formación de voluntad que, en estos supuestos, compromete en buena medida la buena fe contractual, evitando se tenga pleno conocimiento de la asignación de riesgos del contrato, con claro incumplimiento imputable a la entidad bancaria. Por lo tanto, se incide en la existencia de un claro error, de naturaleza esencial y excusable, a consecuencia de la propia deficiencia de información en la suscripción de un producto que impide entender la carga económica y riesgo de lo que se contrata, ofrecido por la entidad bancaria a un consumidor, que se encuentra en situación de inferioridad, sin la debida transparencia ni información precontractual suficiente.

Han de ratificarse las consideraciones de la Sentencia de Instancia en cuanto la apelante en modo alguno acredita, con la documentación aportada, la suficiencia de la información, sino como destaca la propia Sentencia de Instancia, la propia empleada de la entidad reconoce no recordar exactamente en qué momento de la contratación por el demandante se le entregó dicha información, reconociendo que 'no le informó del riesgo de pérdida de capital'

Procede, pues, desestimar el recurso en su integridad, ratificando los argumentos de la Sentencia de Instancia, sin que incurra en error alguno en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Son de imponer las costas del recurso a la recurrente que ha visto desestimadas sus pretensiones. ( Art. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por unanimidad, la Sala ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Ginés Sainz Pardo Ballesta, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Alcázar de San Juan en el procedimiento ordinario nº 326/13 y en consecuencia CONFIRMAR dicha resolución con imposición de las costas a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.