Sentencia Civil Nº 143/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 631/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0213044

Recurso de Apelación 631/2014 -4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1573/2011

APELANTE:D./Dña. Marí Juana

PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES UROZ MORENO

APELADO:ENTIDAD COLABORADORA DE ADOPCION INTERNACIONAL PARA ETIOPIA CIELO 133

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 631/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO

Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1573/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 631/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante Dª. Marí Juana , representados por la Procuradora Dª. Mª Dolores Uroz Moreno; y, de otra, como demandado y hoy apelado ENTIDAD COLABORADORA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL PARA ETIOPIA CIELO 133 'ASOCIACIÓN CIELO 133'representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares; sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 87 de Madrid, en fecha treinta de mayo de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda promovida por el procurador Sra. Uroz moreno en nombre y representación acreditada en la Causa.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa ASOCIACIÓN EL CIELO 133 la demanda que se les formula de contrario.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla resolución judicial del contrato de mediación para la Adopción Internacional en Etiopia de fecha 24 de septiembre de 2 007 y sus anexos, firmado entre D Rosana en representación de ASOCIACIÓN CIELO 133 y D Marí Juana ..- DEBO CONDENAR Y CONDENOa D Marí Juana al abono de las costas de este procedimiento.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día quince de abril de dos mil quince del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO . A fin de resolver el recurso de apelación es necesario partir de los siguientes hechos:

1º) Entre la actora D ª Marí Juana y la demandada ASOCIACION CIELO 133, el 24 de septiembre de 2007 se firmó un contrato de asesoramiento, en virtud del cual la entidad demandada, en su condición de entidad colaboradora de Adopción internacional para Etiopia, se comprometía a la prestación de servicios de mediación en la tramitación de un expediente de adopción internacional, de acuerdo con lo especificado en el contrato. (Folios 24 a 29 de los autos).

2º) En el contrato se pactó que el coste total de la tramitación del expediente sería de 6.800 €, debiendo abonarse el 40 % a la firma del contrato y el 60 % cuando el adoptante acepte la reasignación del niño que se va a entregar en adopción.

3º) Como consecuencia de la pre asignación a la actora de un niño llamado Victoriano a la actora en fecha 14 de mayo de 2009, la demandada le entrego una ficha sobre el menor en el que no constaba ningún tipo de enfermedad. Una vez realizados los trámites administrativos la ahora apelante acepto la pre asignación el 9 de julio de 2009.

4º) el 19 de noviembre de 2009 la actora acompañada de otra persona se traslado a Addis Abeba a fin de hacerse cargo del menor. A la llegada de la actora a la casa de transición de la demandada en dicha localidad se le hizo entrega del menor, manifestando la actora que el menor cuando le fue entregado no reaccionaba a estímulos externos, presentado un retraso motor.

5º) Consta en los autos que la ahora apelante procedió a realizar un escáner cerebral al menor, en el que se recoge que tiene atrofia cerebral localizada en el lóbulo parietal superior, folio 37, y que en base al resultado del escáner, el pediatra Dr. Jesús Manuel , contratado por la demandada emitió un informe médico donde se recogía que el niño padecía esa dolencia, necesitando cuidados y tratamiento especial.

6º) El 23 de noviembre de 2009 se firmo un acuerdo entre la parte actora y la demandada, en el que se recogía que la enfermedad del niño había sido detectada con posterioridad a que se celebrara el juicio de adopción, y ante la incapacidad de la adoptante de hacerse cargo del menos en esas condiciones, se consideraba más adecuado que el niño se adjudicara a otra familia encuadrada en un proyecto para la adopción de este tipo de menores con necesidades especiales.

7º) El 27 de octubre de 2010 se dicto auto por el órgano judicial competente de Addis Abbeba dejando sin efecto la adopción.

8º) costa en los autos, folio 190, un informe de una resonancia magnética en la que se recoge que el resultado de la prueba son normales, según el cual el menor no presenta problemas de salud.

TERCERO . Dado que la relación jurídica que vincula a las partes es un contrato de arrendamiento de servicios, en virtud del cual la parte demandada y apelante se comprometió a prestar los correspondientes servicios de mediación a fin de obtener la adopción de un menor de Etiopia por la actora, debe examinarse cual eras las funciones o servicios que se debían prestar por la misma no solo de acuerdo con el contrato de arrendamiento de servicios suscritos entre las partes, sino también de la regulación que existe sobre esta materia y en especial las obligaciones que asumen este tipo de Entidades Colaboradoras en el sistema de adopción, dado el control administrativo a que esta sometida la actividad de este tipo de entidades por el Decreto 62/2003 sobre acreditación, funcionamiento y control de las entidades Colaboradoras de Adopción internacional .

Entidades que de acuerdo con el artículo 3 del decreto 62/2003 solo pueden llevar a cabo labores de mediación para las adopciones internacionales, debiendo desarrollar esa labor antes, durante y después de la terminación del expediente de adopción, de acuerdo con lo que establecen los artículos 15 , 16 y 17 del citado decreto ; en especial , en lo que interesa en este proceso, la entidad colaboradora tiene la obligación de recabar cuanta información veraz y objetiva sobre el menor sea necesaria para someter la preasignación a la aprobación del Instituto Madrileño del Menor y la Familia y a la aceptación por los solicitantes ( artículo 16.5), velar por que la preasignación se adecue a las circunstancias del proyecto de adopción que se ha considerado al acreditar la idoneidad de los solicitantes. ( artículo 16.6), e informar de la preasignación a los interesados cuando ésta haya sido aprobada por el Instituto Madrileño del Menor y la Familia, o al menos se haya autorizado su presentación, facilitándoles todos los datos disponibles sobre el menor de que se trate y ofreciéndoles asesoramiento para la correcta interpretación de los datos.

CUARTO . En el escrito de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que la entidad demandada y ahora apelada ha incumplido el contrato suscrito entre las partes el día 24 de septiembre de 2007, en la medida que en el contrato de adopción se pactó, que por las circunstancias personales de la actora, dado que era una persona sola, la adoptante, no podía adoptar un menor con necesidades especiales , a pesar de lo cual la entidad demandada no realizo las gestiones pertinentes para que no se le preasignara un menor que tenía problemas salud, lo que implico que se le asignara y se le entregara en adopción un menor con estas características; por lo que la ahora apelante incumplió el contrato, y muy especialmente en base a la prueba practicada en Addis Abbeba, así como del informe del doctor Jesús Manuel , colaborador de la entidad demandada, y especialmente del acuerdo suscrito entre las partes en fecha 23 de noviembre de 2009, se deduce que existió dicho incumplimiento, debiendo por lo tanto proceder al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

Sin dejar de destacar la dificultad y la importante labor en la adopción internacional que desarrollan este tipo de asociaciones, y las difíciles circunstancias en las que deben desarrollar su labor, especialmente en los países de origen de los adoptados, una de las obligaciones esenciales frente a las personas que pretenden adoptar, es que se les dé una información veraz y objetiva del menor que se les preasigna, a fin de que la persona que quiere adoptar tenga todos los elementos necesarios para prestar su consentimiento a la adopción, siendo también obligación de la entidad mediadora estar presente en el momento de la recogida del menor facilitando a la familia cuantas orientaciones sean necesarias; y si bien es cierto que la entidad de mediación no es responsable del estado de salud del menor, si le incumbe ese deber de información .

Del examen de la prueba practicada en los autos, especialmente de la prueba documental aportada a los autos, ha de concluirse, pues así se deriva del documento privado suscrito por las partes en fecha 23 de noviembre de 2009, documento privado que debe tener la eficacia probatoria que establece el artículo 326 de la ley de enjuiciamiento civil , que el menor que fue preasignado a la actora tenía problemas de salud, razón por la que se revoco la adopción del menor por la ahora apelante.

Partiendo de este hecho objetivo, la cuestión que se reproduce en esta alzada, es si la parte demandada incumplió ese deber de veracidad en la información a trasmitir a las personas con las que había suscrito el contrato de mediación, en el presente caso a la actora, puesto que siendo una contrato de arrendamiento de servicios, y no de obra, la entidad demandada solo se obligaba a prestar sus servicios de una forma correcta, pero en modo alguno a garantizar que los menores no tuvieran problemas de salud que implicasen cuidados especiales, no solo por el anexo al contrato suscrito entre las partes, y por las razones que se recogían en dicho contrato, sino porque en el contrato de servicios en sí mismo no implica esa obligación de resultado, sino solo de medios.

Como ya se ha expuesto a lo largo de esta resolución judicial, y a pesar de la especial complejidad y dificultad que implica la labor de mediación en materia de adopción internacional, de las declaraciones de la propia legal representante de la demandada en el acto del juicio, en la que se reconoció que una vez que la autoridad competente de Etiopia les preasignó menores que podían integrarse en el proceso de adopción, tales menores estuvieron en una casa de acogida o de transito en Addis Abeba, que tiene la propia asociación, también se deduce del conjunto de las pruebas practicadas que tienen un médico pediatra, el Doctor Jesús Manuel que hace un seguimiento de los menores, recoge todos los datos y hace el correspondiente informe, que es el que sirve de base a todos los actos posteriores.

Partiendo del hecho acreditado en los autos, que el menor que se dio en adopción a la parte apelante tenía un problema grave de salud, en concreto una lesión cerebral grave, que solo se detecto a instancia de la parte ahora apelante, si ha de entenderse que existió un incumplimiento de las obligaciones asumidas por la citada asociación, bien porque a pesar de las evidencias de la situación física y de la salud del menor no informaron con veracidad a la actora, o bien porque no adoptaron la diligencia debida al recabar y realizar los informes médicos, pues si como se reconoció por su legal representante que tenían un medico que colaboraba en la realización de los informes de los menores, y que les seguía en la casa de acogida o de transito, el no haber detectado dichos problemas de salud del menor , cuando parecen evidentes de los hechos y pruebas practicadas, si tal situación se pudo apreciar por la parte apelante por el hecho de ver una sola vez al menor cuando le fue entregado.

No exonera de responsabilidad a la entidad demandada el que se firmara un anexo al contrato de adopción, folios 30 a 33 de los autos, en el que se recoge que la asociación no era responsable del estado de salud del menor, ni que la adoptante pudiera derivar responsabilidad a la entidad por descubrir con posterioridad a la adopción , que el menor presenta alguna enfermedad que no había sido diagnosticada por las autoridades etíopes ; en la medida que la responsabilidad de la demandada no viene dada por el hecho de que el menor tuviera una enfermedad mental grave, sino por el hecho de no haber previsto o al menos haber adoptado toda la diligencia necesaria a fin de informar de forma veraz a la actora sobre el estado del menor, o al menos de las dudas que pudieran existir sobre su estado de salud, al ser ese elemento el que el menor necesitara cuidados especiales, que la actora había puesto como limite a la adopción.

Puesto que si la ahora apelante se dio cuenta del estado o problemas de salud del menor, la entidad demanda debió, actuando con la diligencia necesaria, bien haberse dado cuenta de esa situación, a través de sus colaboradores, o bien habiendo podido solicitar a las autoridades etíopes los correspondientes análisis o pruebas.

QUINTO. En el escrito de demanda se solicita una indemnización de 15.741,28 € en los que se incluyen 6.000 € por daño moral.

El artículo 1101 del c. civil , impone a la parte que incumple sus obligaciones la obligación de proceder al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, debiendo incluirse los daños o perjuicios que sean causa directa del incumplimiento, pero no aquellos que no traiga causa directa e inmediata de dicho incumplimiento.

En cuanto a los gastos y cantidades abonadas por la ahora apelante se entiende justificadas las cantidades reclamadas, en la medida que son gastos que ha tenido que realizar la parte actora, y que son consecuencia del incumplimiento de la demandada, toda vez que se le han generado unos gastos, no solo las cantidades abonadas a la demandada, sino también a terceros que se han generado por el incumplimiento del contrato, dado que se le comunico la preasignación de un menor que no reunía los requisitos que se habían pactado o recogido en el contrato de mediación, por lo que dicho incumplimiento genera la obligación de resarcir el importe de tales daños.

En cuanto a la indemnización por daño moral la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2000 afirma que el daño moral constituye una noción dificultosa, y que iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito a la contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo 27 de julio de 1994 , 22 de noviembre 1997 , 14 de mayo y 12 de julio de 1999 , entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su concepción clásica del 'pretium doloris' y los ataques a los derechos de la personalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 ).

La situación básica que puede dar lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1990 ; 22 de abril de 1995 ; 19 de octubre de 1996 ; 12 de julio y 27 de septiembre de1999 ), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1990 y 22 de mayo de 1995 ), y en cuanto a la prueba lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1990 ; 29 de enero 9 de diciembre de 1994 y 21 de junio de 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de1994 ).

En este mismo sentido la STS de fecha 5 de junio de 2008 ha venido a declarar 'los daños morales en sí mismos carecen de valor económico, no por eso dejan de ser indemnizables, conforme a conocida y reiterada jurisprudencia civil, en cuanto actúan como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima, y aunque el dinero no actúe como equivalente, que es el caso de resarcimiento de daños materiales, en el ámbito del daño moral la indemnización al menos palia el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente - Sentencias de 19 de diciembre de 1949 , 25 de julio de 1984 , 3 de julio de 1991 , 27 de julio de 1994 , 3 de noviembre de 1995 y 21 de octubre de 1996 -, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida - Sentencia de 24 de septiembre de 1999 '.

La sentencia de fecha 13 de abril de 2012 , ha declarado en relación al daño moral 'la Jurisprudencia de esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas especificas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005 : pérdida de las vacaciones estivales: abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22 de septiembre de 2004 y 10 de marzo de 2009 ) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado'.

En el presente caso ha de entenderse que existe el daño moral, cuya indemnización se solicita en la demanda, derivado de la incertidumbre y todas las consecuencias derivadas de las circunstancias que rodearon al proceso de adopción, que con la zozobra y consecuencias de que se hayan roto todas las expectativas de la adopción por la parte actora, y en especial todos los padecimientos y sufrimientos sufridos como consecuencia de tener que viajar a un país extranjero , y la incertidumbre de si se revocaba o no la adopción ya llevada a cabo; si bien para esta partida debe tenerse en cuenta que la asociación realizó todas las gestiones necesarias a fin de que la adopción fuera dejada sin efecto, como así ocurrió.

En la siempre difícil tesitura de fijar el daño moral, dado que su importe debe fijarse teniendo en cuenta todos estos elementos, se considera más adecuada la cantidad de 3.000 € en concepto de daño moral, frente a la cantidad reclamada.

SEXTO . De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil , dada la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D ª Marí Juana , contra la sentencia dictado por el Ilmo. Magistrado-juez del juzgado de primera instancia nº 87 de Madrid el 30 de mayo de 2013 , y estimando parcialmente la demanda se condena a la ASOCIACION CIELO 133 a que abone a la parte actora la cantidad de 12. 741,28 €.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia ni de las de esta alzada con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.