Sentencia Civil Nº 143/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 111/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000111/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 143

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a dos de junio de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000140/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE SUECA, entre partes; de una como demandada - apelante/s Hª Y. DE Porfirio , HDRA, Adriana , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ROSA MARIA MARTI PALOMARES y representado por el/la Procurador/a D/Dª PILAR PONS FUSTER, y de otra como demandante - apelado/s Caridad , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. REYES ALBERO MENGUAL y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª DOLORES BELTRAN ALCAZAR.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE SUECA, con fecha 27 de noviembre de 2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales María Dolores Beltrán Alcazar la representación de Doña Caridad y en consecuencia: 1º)Se declarara extinguida la comunidad sobre el bien inmueble descrito en el hecho primero de la demanda: FINCA REGISTRAL de Cullera nº NUM000 tiene naturaleza Urbana:Vivienda, localización: PASEO000 nº NUM001 en planta NUM002 . Superficie útil sesenta y dos metros y sesenta y cinco decímetros cuadrados. Consta de vestíbulo, comedor estar, dos dormitorios, cocina y aseo. Referencia catastral nº NUM003 Linda mirando a la fachada, derecha, zaguán y hueco de escalera y de Don Alexis ; Izquierda, de Doña Julieta ; y fondo, de Doña Noemi . Inscripción 2ª, en la fecha 23 de mayo de 2002, al tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 .Cuota comunidad 32,5% y del que son titulares las partes del procedimiento.2º) Se declara la indivisibilidad jurídica del bien litigioso descrito y a la vista de la falta de acuerdo de las partes para la adjudicación a alguno de ellos del bien con pago al otro del valor correspondiente, se decreta la enajenación mediante pública subasta con posibilidad de intervención de licitadores extraños y se proceda al reparto del producto obtenido entre los comuneros en proporción a las cuotas de cada condueño, una vez que se deduzcan los gastos que se produzcan inherentes al inmueble. Con condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de mayo de 2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada la 'actio comuni dividundo' por Caridad frente a la herencia yacente de su tío Porfirio y acogida en la instancia, frente a la decisión discrepa la parte demandada apelante viniendo a reiterar los mismos motivos esgrimidos en la instancia sobre el fondo del asunto, aunque añadiendo la inadecuación del procedimiento, la falta de legitimación pasiva ad causam pues ni ella ni su madre (hija y esposa del fallecido antes citado) han aceptado la herencia que comprende el bien a dividir; el litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada su madre titular del usufructo; posibilidad y conveniencia de la división física para permitir la instalación de un ascensor de acceso a la vivienda de la madre afectada de discapacidad y que reside en la vivienda superior al bajo a dividir, y la posibilidad física y jurídica de la división material del inmueble que permitiría el cambio de uso de garaje a almacén o trastero. La demandante se opuso aduciendo ser alegaciones nuevas las citadas excepciones y por motivos de fondo.

SEGUNDO.- Constan acreditados los siguientes hechos:

1º.- Existe la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Cullera que es una Urbana descrita como 'PRIMERO.- Vivienda en planta baja con entrada desde el PASEO000 , número NUM001 . Ocupa una superficie de sesenta y dos metros, sesenta y cinco decímetros cuadradosy consta de vestíbulo, comedor-estar, dos dormitorios, cocina y aseo. Linda mirando a la fachada, derecha, zaguán y hueco de escalera y de don Carlos Francisco ; izquierda, de doña Julieta ; y fondo, de doña Noemi . Cuota de comunidad:32Ž5%.INSCRIPCIÓN: Tomo 1. NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , finca número NUM000 , inscripción NUM010 .' Figura inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de Porfirio (fallecido) en cuanto a una mitad indivisa del pleno dominio con carácter privativo adquirida por donación en escritura publica de fecha 29-6-1971, y a nombre de la demandante Caridad en cuanto a la otra mitad indivisa del pleno dominio con carácter privativo, adquirida en virtud de donación en escritura otorgada en fecha 27-3-2002 a su favor por su padre Ambrosio .

Porfirio falleció en fecha 24-2013 en estado de casado con Araceli , dejando una única hija en común con su esposa llamada Adriana . En su último testamento notarial otorgado en fecha 29-5-1982, tras declarar que estaba casado en únicas nupcias con Araceli de cuyo matrimonio tenia una sola hija Adriana dispuso ' Primera:Lega a su esposa Doña Araceli , el usufructo universal y vitalicio de su herencia, con relevación de inventario y fianza, y facultándola para tomar por sí misma posesión de este legado, rogando a su hija y heredera que acepte este usufructo, pues si se opusiere a él, por reclamar sus derechos legitimarios, su participación en la herencia se reducirá a la legítima, instituyéndola heredera en cuanto a dicha cuota, legando a su esposa el pleno dominio del tercio de libre disposición, sin perjuicio y además de la cuota vidual usufructuaria. Segunda:Instituye heredera a su hija Doña Adriana . Tercera:Sustituye vulgarmente a su hija, para los casos de premoriencia, comoriencia o incapacidad, por sus descendentes. Cuarta:Revoca expresamente y en toda su integridad las disposiciones testamentarias otorgadas con anterioridad al presente testamento.'

No obstante el fallecimiento de Porfirio no se ha procedido a la aceptación, adjudicación y liquidación de su herencia de acuerdo con su disposición testamentaria.

2º.- La finca registral citada tiene una superficie de según el Registro de 62,65 metros cuadrados y según el catastro 78 metros cuadrados construidos. En la realidad física y según medición pericial tiene una superficie útil de 64,24 y construida de 70,45. Su fachada al PASEO000 es de 2,40 metros y su profundidad de aproximada de 20 metros.

3º.- La propuesta de división material de la demandada consiste en trazar una línea desde la fachada al fondo del local, creándose dos locales de 31,70 metros cuadrados de superficie. Su fachada seria la mitad esto es 1,20. El local derecho según entrando tendría en algunos de sus puntos un anchura de 0,93 metros en algún punto, en otros 0,74, y en otros escasamente superior. El local izquierdo según entrando tendría en algunos puntos una anchura de 0,98, 087 y en otros escasamente superior.

4º.- Presentada por la única hija de Porfirio , su heredera Adriana , solicitud de segregación al Ayuntamiento de Cullera, en la Resolución dictada en fecha 14-4-2014 se concedía a la la solicitante licencia para el cambio de uso de vivienda a almacén trastero. En Resolución de la misma fecha se concedía licencia de división del inmueble para conformar dos fincas independientes de 35,36 metros cuadrados cada una. Según informe del Ayuntamiento de fecha 16-9-2014 la licencia de división no autorizaba el cambio de uso preexistente al no ser su finalidad y dejaba lógicamente a salvo el derecho de propiedad.

5º.- Presentada por la demandante Caridad solicitud de cambio de uso de bajo para destinarlo a garaje, el Ayuntamiento en Resolución dictada en fecha 16-10-2014 acordó acceder a lo solicitado concediéndole licencia para reagrupar en un solo bajo el inmueble que nos ocupa y cambiar su uso al de aparcamientos de vehículos de uso particular.

TERCERO.- Como legislación y jurisprudencia aplicable al caso podemos citar:

Sobre falta de legitimación y litisconsorcio pasivo necesario:

Según el art. 10 de la Lec ' Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular.'

Y según el art. 12: '1. Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir.

2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.'

Al litisconsorcio pasivo necesario se refiere la STS, Sala 1ª, S 20-4-2011, nº 261/2011, rec. 2175/2007 ,Pte: Gimeno-Bayón Cobos, Rafael (EDJ 2011/130906): '1. Ahora bien, para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo EDJ 2010/71263 , haciendo suyas las palabras de la 714/2006, de 28 junio EDJ 2006/98701 , con cita de las de las de 16 diciembre 1986 EDJ 1986/8329 y 28 diciembre 1998 EDJ 1998/30794 ' se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario , los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario , que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa.'

En relación a su apreciación de oficiola STS, Sala 1ª, S 30-5-2002, nº 535/2002, rec. 3970/1996 , Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier (EDJ 2002/19764). En ella declara la Sala no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por los demandados, si bien casa la sentencia del tribunal de instancia por apreciar de oficio las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, considerando que, si bien dichos presupuestos procesales no han sido alegados por las partes ni tratados en las sentencias, pueden y deben ser analizados de oficio-como reiteradamente tiene establecido el TS-, por ser precisamente presupuesto de la relación jurídica procesal:

SEGUNDO.- Los demandados han formulado sendos recursos de casación: Dª Adelaida y D. Luis Carlos por una parte y D. Alfredo por otra. Esencialmente, en todos los motivos, siete en el primero y seis en el segundo, se combate la valoración probatoria practicada en autos.

Sin embargo es preciso ante todo hacer unas precisiones sobre determinados presupuestos de la relación jurídico-procesal. Los cuatro pedimentos relacionados, objeto de la demanda y estimados en la sentencia, se refieren a sendas sociedades inscritas en el Registro Mercantil -'Perfiles R., S.A.' y 'S., S.A.'- y a otra no inscrita -'N., S.A.'- ninguna de tales sociedades, en los cuatro negocios jurídicos interrelaciones entre si, ha sido demandada. Con lo cual se plantea un problema de falta de legitimaciónpasiva , en el sentido de que no ha sido demandada la persona jurídica cuya nulidad se pretende y un problema de litisconsorcio pasivo necesario, en el sentido de que la sentencia que pudiera dictarse -y que efectivamente se dictó en la instancia- alcanzaría, en sus efectos, a personas jurídicas no demandadas. Todo ello en relación con los cuatro pedimentos, que están concatenados entre sí.

Cuyos presupuestos procesales no han sido alegados por las partes ni tratados en las sentencia, pero, como tales presupuestos, deben ser analizados de oficio, precisamente por ser presupuesto de la relación jurídica procesal. Así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, como se recoge en la sentencia de 30 de enero de 1996 EDJ 1996/149 y se reitera en la de 26 de abril de 2001 EDJ 2000/5100 respecto a la legitimación ad causam activa y pasiva; la primera de ellas dice literalmente: Por todo ello, el motivo se estima sin que sea óbice que la falta de legitimación 'ad causam' se haya planteado en el trámite de apelación de este litigio por primera vez, pues esta Sala mantiene su doctrina, contenida en las sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 , de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const. EDL 1978/3879) puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional. Ninguna indefensión se ha originado a la parte recurrida, que se ha defendido y ha sido oída sobre la cuestión en la apelación y en este recurso, por lo que, siendo eminentemente de carácter jurídico, no obsta para su consideración que no saliese a relucir en el período expositivo del pleito. '

Sobre la legitimación de la herencia yacente esta misma Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en SAP sec. 7ª, S 26-10-2004, nº 579/2004, rec. 597/2004, Pte: Ibáñez Solaz, María (EDJ 2004/228970)dijo:

'TERCERO.- Capacidad y legitimación de la herencia yacente . La institución de la llamada herencia yacente es consecuencia de la situación en que se encuentran los bienes, derechos y obligaciones del causante desde la apertura de la sucesión hasta la aceptación por el llamado a ser heredero. No es una persona jurídica con capacidad procesal en orden a la posibilidad de dirigir contra la misma cualquier clase de procedimiento en conjunción con la llamada al proceso de los herederos afectados por tal latente estado, y ello por cuanto que mientras la herencia continúa yacente se ignora contra quién o quiénes debe dirigirse la acción en concepto de herederos. Supone la existencia de un período de tiempo en el que los bienes, derechos y obligaciones que correspondían al causante carecen de titular actual y ante la posibilidad de que se extingan los créditos y deudas y los derechos reales limitativos y que los restantes bienes relictos quedasen 'nullius', correspondiendo los inmuebles al Estado y los muebles al primer ocupante, todas las relaciones jurídicas transmisibles del causante se mantienen vigentes y válidas como si el causante aún siguiera vivo acudiendo para ello a la ficción de la herencia yacente a la que se configura como entidad jurídica especial, durante el periodo de yacencia, que se inicia desde el fallecimiento del causante. Cuando no hay una administración regularmente constituida sobre la misma, la doctrina y la jurisprudencia entienden que, ante todo, deben de satisfacerse los legítimos intereses de terceros y que deberán ser admitidas las demandas dirigidas contra la herencia yacente y los llamados a ella, aún cuando en rigor ni el causante viva, ni los herederos la hayan aceptado. Y así, fallecido un deudor, desconociéndose el estado real y actual de la herencia (si ha sido o no aceptada, si lo ha sido por todos los llamados a ella, en qué forma...), la acción debe dirigirse contra la herencia yacente , contra los posibles e ignorados herederos, si no se sabe su identidad, o contra los que lo sean, si esa identidad es conocida.

En nuestro Código Civil EDL 1889/1 los arts. 657 y 661 establecen que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, y que los herederos suceden al difunto por el solo hecho de su muerte en todos los derechos y obligaciones. Ahora bien la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia interpretan (siguiendo el sistema romano de sucesión) que el llamamiento del sucesor todavía no convierte a éste en heredero, sino que exige del mismo algún acto de aceptación. De esta manera, la delación o llamamiento no convierte al llamado en heredero, sino que para ello hace falta un posterior acto de aceptación ya expresa yatácita, de tal modo que la adquisición hereditaria descansa en la conjunción de estos dos elementos cuales son delación o llamamiento y aceptación, de modo que del llamamiento sólo nace a favor del llamado el derecho de adquirir la herencia mediante la aceptación, por lo que si lo usa aceptando se convierte en heredero, pudiendo hacerlo como se dijo de forma expresa o tácita ( arts. 999 y 1000 del Código Civil EDL 1889/1 ).En este sentido el art. 989 que determina que los efectos de la aceptación y repudiación se retrotraen al momento de la muerte del causante, y el art. 998 que la herencia podrá ser aceptada a beneficio de inventario, o pura y simplemente, preceptos todos ellos de los que se infiere la necesidad de la aceptación.

En este sentido citar la STS de 12 de marzo de 1987 EDJ 1987/2005 entre otras al decir:'Lo que principalmente debe cuestionarse, sin embargo, es la distinción, en que el motivo se apoya, entre «herencia yacente » de una parte y 'los herederos» de la otra. La apertura de la sucesión de una persona se abre justamente en el momento de su muerte en el cual el patrimonio se trasmuta en herencia yacente que no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorgatransitoriamente una consideración y tratamientos unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar y ahora para recurrir. No es, sin embargo, distinguible y separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la «herencia yacente » o de «los herederos' (desconocidos, ignorados, inciertos) de una persona determinada,...)'

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, lo que por otra parte ya llevó a cabo la Juez de Instancia, no puede ignorarse que el demandado Faustino falleció sin testar, por lo que sus dos hijos conocidos ostentan por este hecho la cualidad de herederos 'ab intestato' del mismo, lo que desde luego y sin más, no implica la aceptación de la herencia, y la posibilidad de ser directa y personalmente demandados, pero si la cualidad de poder representar cualquiera de ellos o los dos la herencia yacente de su difunto padre, con independencia del alejamiento personal que por el previo divorcio se hubiese producido. Divorcio que privó a su madre de la cualidad de heredera del usufructo viudal.

Es, por ello, por lo que correctamente la demanda se dirigió contra la herencia yacente y no contra los hijos del difunto como herederos del mismo. Herencia yacente , que como hemos dichos, puede ser representada por uno, otro o varios sucesores, dándose únicamente la condena frente a la herencia yacente , ya que por ahora hay ausencia de persona a quien pudiera atribuirse la cualidad de heredero con los efectos de la transmisión del patrimonio del causante con sus derechos y obligaciones. Con ello se viene a paliar la dificultad resultante de una defectuosa previsión legal de la legitimación pasiva frente a las acciones ejercitadas por los acreedores del causante.

En suma, con lo anterior se rechazan las alegaciones de los apelantes, y se considera la condena efectuada contra la herencia yacente es correcta, sin perjuicio de lo que pueda suceder respecto a la aceptación o repudiación, operativa para los hijos del causante, en consecuencia la acción ha de considerarse correctamente planteada, y correcta asimismo su estimación en la forma señalada por la Juez de Instancia.'

Sobre la indivisibilidad física y jurídicala STS Sala 1ª, S 8-3-2013, nº 148/2013, rec. 1679/2010 , Pte: Salas Carceller, Antonio (EDJ 2013/246949 dice:

'TERCERO.- Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia núm. 835/2009, de 15 diciembre EDJ 2009/307254 , que son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos ( sentencia de 7 de marzo de 1985 EDJ 1985/7210 ). A lo que añade que «la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 EDJ 1996/4140 , 12 de marzo de 2004 EDJ 2004/10591 , 7 de julio de 2006 EDJ 2006/102972 etc.).....».

En un sentido similar, la sentencia núm. 38/2005, de 3 de febrero EDJ 2005/6941 , decía que la determinación de la indivisibilidad, inservibilidad o desmerecimiento de la cosa desde la perspectiva de la verificación casacional presenta dos aspectos: el fáctico, integrado por los hechos y descripciones que configuran la situación juzgada, de modo que las premisas sentadas solo pueden ser atacadas en casación mediante el error en la valoración de la prueba, y el jurídico -«questio iuris»-, que comprende las valoraciones o calificaciones deducidas de aquellas premisas inconmovibles, de forma que el Tribunal de casación siempre puede controlar el contenido puramente axiológico de la resolución de la instancia ( Sentencias, entre otras, 11 junio 1976 , 30 noviembre 1979 EDJ 1979/932 , 7 marzo 1985 EDJ 1985/7210 ).

En consecuencia nos encontramos, como ha puesto de manifiesto la Audiencia en la sentencia hoy recurrida EDJ 2010/145941 , ante un supuesto de indivisibilidad jurídica por desmerecimiento de la cosa siendo principio propio de la doctrina jurisprudencial sobre la división de la cosa común aquél según el cual no puede quedar a la decisión de alguno de los comuneros el hecho de llevar a cabo una división física cuando ello comporta una notable depreciación económica del bien considerado en su conjunto.'

CUARTO.- Desde las anteriores perspectivas legales y jurisprudenciales en función de los hechos acreditados, consideramos que examinadas las excepciones alegadas por la parte demandante apelante, las mismas sí pueden ser apreciadas de oficio, y por tanto debe entrase a resolver sobre ellas, aunque no las plantease en la primera instancia. Ahora bien ninguna concurre.

El procedimiento seguido no es inadecuado, pues se ha tramitado por los cauces del juicio ordinario en función de la cuantía de acuerdo con los arts. 249.2 ( 2. Se decidirán también en el juicio ordinario las demandas cuya cuantía excedan de seis mil euros y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo) y 251.3ª y 6º, en función del valor catastral asignado al inmueble de 13.338, 24 euros. Además no se discutió la decisión procesal al respecto.

Las excepciones de falta de legitimación pasiva y el litisconsorcio no concurren, toda vez que la demandante se ha dirigido contra la herencia yacente del copropietario, como masa patrimonial que estaba directamente interesada y afectada por la acción de división ejercitada al ostentar la representación de los derechos del causante en la finca registral objeto de la división. No existe litisconsorcio pasivo necesario al no ser preciso que se demande ademas de la herencia yacente a los herederos del causante pues tanto los posibles derechos de la única heredera, hija del causante, como de la legataria y usufructuaria, su esposa y viuda y madre de la Sra. Adriana (que es quien comparece por la herencia yacente) no quedan afectados por el cese de la situación de indivisión, máxime cuando en la sentencia dictada nada se dice del reparto interno del efectivo que pueda obtenerse en la subasta, sino tan solo de la distribución entre ambos comuneros será en función de su cuota, cuota que atribuída a la herencia yacente del difunto formará parte de su caudal en su día.

Añadir que aunque no se haya procedido a la aceptación, división y adjudicación de la herencia del Sr. Adriana , desde su fallecimiento su esposa viuda y legataria y su hija y heredera, se han mantenido en la posesión de los bienes hereditarios lo que lleva a lleva a afirmar que se ha producido una aceptación tácita de la herencia, de conformidad con el art. 999 párrafo 2º CC que permite la correcta consideración de su herencia como parte pasiva.

Tampoco pude hacerse depender la efectividad de los derechos de la demandante de la voluntad de la herencia yacente de proceder a efectuar las correspondientes operaciones hereditarias, y ello sin perjuicio como se ha dicho de lo que pueda resultar de la posterior práctica de las mismas

Y sobre el fondo del asunto resulta claro que si bien el local es divisible físicamente de forma longitudinal, para formar otros dos distintos, su uso sería completamente dificultoso, en función de que la anchura de ambos sería en algunos puntos inferior a un metro, y además jurídicamente su uso vendría limitado a un mero y estrechísimo trastero, que difícilmente tendría perspectivas de venta o arrendamiento en el mercado inmobiliario.

Nada obsta a ello el hecho que el Ayuntamiento desde el punto de vista estrictamente administrativo pueda conceder la licencia de segregación del local en otros dos (trasteros).

En la actualidad su uso, no siendo objeto de división física, permitiría no solo ser utilizado como amplio trastero sino un garaje con mayor capacidad de venta, y la división menospreciaría dicha alternativa; es decir la división física es perjudicial a los intereses económicos de las partes y por tanto existe indivisibilidad jurídica que provoca la decisión de su venta en pública subasta a falta de acuerdo entre los comuneros para su adjudicación.

Puede comprenderse el interés de la viuda y legataria de Porfirio , doña Araceli , persona anciana de 85 años de edad y afectada de una disminución física, precisando silla de ruedas, en procurar la división física del local de forma que le permitiese atribuirse uno de los dos formados al que se le daría al fondo un espacio más ancho suficiente para construir un ascensor que le permitiese el acceso desde dicho local a su vivienda sita en la plata inmediata superior, pero este interés a pesar de ser comprensible no está jurídicamente protegido frente al derecho de todo copropietario a cesar en la situación de indivisión.

Por lo anterior y por los acertados razonamientos que ya incluye la sentencia de instancia que se incorporan a la presente, debe mantenerse que existe una situación de indivisibilidad jurídica y el recurso y sus alegaciones deben ser desestimadas y la sentencia confirmada.

QUINTO.- Costas.-Procede, por lo tanto en orden las costas de este recurso, de acuerdo con el Art. 398.1 2 en relación con el Art. 394.1 de la Lec . imponerlas a la parte apelante.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Herencia Yacente de D. Porfirio , Heredera Doña Adriana contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Sueca en Juicio Ordinario nº 140/14, confirmando la misma e imponiendo a la parte apelante las costas causadas.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dos de junio de dos mil quince.