Sentencia Civil Nº 143/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 191/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rº 191/15

SENTENCIA Nº 000143/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de VALENCIA, con el nº 000382/2014, por ORGANIZACIÓN DE LIMPIEZAS Y SANEAMIENTO S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª CRISTINA BORRAS BOLDOVA y dirigido por el Letrado D. MIGUEL GONZALEZ IRUN RODRIGUEZ contra D. Constantino Y D. Gabino representados en esta alzada por el Procurador D. JAVIER RODAN GARCIA y dirigido por la Letrado Dª EMILIANA FERNANDEZ OLMEDA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por ORGANIZACION DE LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTO SA ORLYM SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 21 de VALENCIA, en fecha 19 de Enero de 2015 , contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAformulada por la Procuradora Sra. Román Morán en nombre y representación de Organización de Limpiezas y Mantenimiento S.A., contra D. Gabino y D. Constantino , debo absolver y absuelvoa los referidos demandados de los pedimentos de la actora, con expresa condena al actor al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ORGANIZACION DE LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTO SA ORLYM SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Mayo de 2015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Organización de Limpiezas y Saneamientos S.A. en adelante (Orlym S.A.), formuló demanda de juicio ordinario contra D. Constantino y D. Gabino , en ejercicio de acción de responsabilidad civil profesional y resarcimiento de daños y perjuicios que los cuantifica en 316.376'76 euros más IVA, y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Los demandados son letrados de profesión y la demandante efectuó el encargo a D. Constantino , aunque en todas las actuaciones procesales consta que la dirección letrada es asumida por D. Gabino y sin que la demandante tenga conocimiento de la relación entre ambos. El objeto del encargo se centró en la impugnación de la resolución de 4 de febrero de 1999 dictada por el Sr.Director General de Recursos Económicos de la Conselleria de Sanitat, sobre determinación, tipo y relación de proveedores del concurso público 9/99 para el servicio de limpieza en los centros dependientes de la Conselleria de Sanitat. El objetivo último del encargo era la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de la actuación arbitraria al cuantificar de manera errónea la puntuación correspondiente a las ofertas realizadas por parte de la demandante privándole de su mejor derecho a ser seleccionado como uno de los proveedores del concurso. La demandante participó en el concurso para adjudicarse los lotes 32 y 35 (Hospitales de Sagunto, Xativa y Centro Especial El Españoleto). Una vez agotada la vía administrativa, el encargo se materializó mediante la formalización del recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución y del que conoció la Sala 3º del TSJCV autos 563/1999. El recurso se concreta en la arbitraria selección de los 3 proveedores designados para los 2 lotes, pretendiendo la anulación de la selección. El 4 de febrero de 2004, el TSJCV dictó sentencia por el que estimaba parcialmente el recurso de la demandante anulando las resoluciones recurridas en cuanto a la adjudicación de los lotes 32 y 35, pero sin haber lugar al resto de los pedimentos, incluyendo lo referente a la indemnización. Al quedar invalidado el procedimiento se le negó a la demandante un reconocimiento de un mejor derecho en la adjudicación de los referidos lotes y de una indemnización a causa de una falta de adjudicación en la originaria licitación y la perdida de presentar oferta en los dos años siguientes con los consiguientes daños y perjuicios. Bajo la dirección del demandado D. Gabino , se presentó escrito teniendo por preparado recurso de casación. En fecha 12 de julio de 2004, por providencia se tuvo por preparado el recurso y se emplazó a las partes para su comparecencia ante la Sala 3º del Tribunal Supremo en un plazo de 30 días. El 26 de julio de 2004, el letrado se personó ante la Sala pero sin formalizar el recurso de casación. A resultas de lo anterior por auto de 4 de octubre de 2004 se declaró desierto el recurso. Interpuesto recurso de súplica fue desestimado por auto de 3 de febrero de 2005 . En un segundo frente se interpuso con fecha 12 de julio de 2005, escrito encabezado por el demandado D. Gabino , de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas dirigido contra el Conseller de Sanitat y el escrito se basaba en la sentencia de TSJ que declaraba nulo el acto y en concreto se sustentaba la reclamación patrimonial en la valoración errónea que la mesa de contratación ha efectuado de los puntos que correspondían a la empresa Orlym S.A. y ello le privó de manera injustificada de ser una de las 3 licitadoras que hubieran pasado a la fase posterior. El principio de indemnidad obliga a la administración a proporcionar una reparación como consecuencia de los daños sufridos por haber dejado de obtener el beneficio industrial que lo cuantifica en 316.376'76 euros. El expediente administrativo fue resuelto por resolución de 7 de febrero de 2011,que desestima la pretensión por haber realizado la reclamación de forma extemporánea y ello a tenor del artículo 142.4 de la Ley 30/1992 , que dispone que el derecho a reclamar prescribe al año de haberse dictado la sentencia definitiva que anula los actos o disposiciones administrativas. Se indica que el plazo surge desde que se anula la resolución, 4 de febrero de 2004. El auto de 4 de octubre de 2004 por el que se declara desierto el recurso no hace ningún pronunciamiento respecto de la anulación del acto administrativo con lo que al reclamar el 12 de julio de 2005, se hallaba prescrito. Frente a esta resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJ, P. Ordinario 662/11 que fue desestimado por sentencia de 12 de noviembre de 2013 , que considera que la notificación de la sentencia de 4 de febrero de 2004 , que anula la adjudicación es la que establece el dies a quo del plazo anual, por lo que cuando se interpone la reclamación en julio de 2005, la responsabilidad estaba prescrita. La culpa en que incurrieron los letrados demandados se centra en 3 distintas actuaciones. A) La no formalización del recurso de casación, una vez preparado contra la sentencia de 4 de febrero de 2004 , recurso que fue declarado desierto por auto de 4 de octubre de 2004. Privándole con ello al cliente de la posibilidad que le sea reconocido un mejor derecho en la adjudicación de contrato. Tal y como se justifica en la resolución del recurso de súplica se evidencia un desconocimiento de los términos del artículo 92.1 de la LJCA , en el sentido de que el que el órgano a quo no hiciera mención de la interposición no puede enervar la carga ex lege. B) Presentación extemporánea de la reclamación por responsabilidad patrimonial, al haber prescrito por el transcurso de un año el derecho a obtener una indemnización con motivo de la sentencia originaria del TSJ, la sentencia se notificó el 4 de febrero de 2004 y la reclamación se presentó el 12 de julio de 2005 .Es evidente que Orlym ha sufrido una lesión patrimonial derivada de una acto dictado por la Administración de manera arbitraria , lo que comportaría en circunstancias normales el derecho a que se le reconociera una indemnización, en este caso la actuación negligencia de los demandados es la causa directa e incluso la única por la que se no se le concedió una indemnización a la demandante, porque al formular la reclamación se hallaba prescrita frustrando las expectativas de la demandante ante una lesión patrimonial reconocida por la propia Administración. C)La no interposición de la correspondiente demanda de ejecución de la originaria sentencia del TSJ. A la hora de valorar los daños y perjuicios ocasionados por la negligencia de los demandados se dice que el perjuicio sufrido no puede solo valorarse en el hecho de no haber podido ser adjudicataria en el periodo de marzo de 1999 a 2001 sino también en no haber podido presentar una oferta económica para los dos años restantes, pero ciñéndose al primer periodo porque el segundo no deja de ser una mera expectativa, fija la reclamación en la cantidad que según informe pericial aportado al expediente administrativo de reclamación patrimonial determina la ganancia dejada de obtener y que asciende a 316.376'76 euros. Los demandados se opusieron a la demanda en los siguientes términos. En abril de 1999, el demandante se presentó en el despacho con el encargo de impugnar una resolución de a Conselleria quedando D. Gabino encargado de la redacción de la demanda y de sus instancias. La sentencia del TSJ dice que si la adjudicación es nula por ausencia de motivación en su concesión, es nula para todos. Al estimarse en parte la demanda, se preparó el recurso de casación y el letrado compareció ante el TS mediante escrito de 26 de julio de 2004, quedando erróneamente a la espera de que se le diera traslado para la formalización del recurso, pues sólo se le emplazaba para su comparecencia y no indicaba nada de interposición. Se formuló recurso de súplica. El motivo de indemnización ha de venir determinado por que la actora pruebe que ella hubiera sido la adjudicataria y de lo que se desprende es que no, ya que los licitantes volverían a iniciar el proceso. El dictamen emitido por el Consell Jurídic Consultiu determina el cálculo de perdida de oportunidad de ser adjudicataria y siguiendo sus operaciones a la actora le correspondería una indemnización de 35.435'81 euros y sujeta a unas condiciones que la actora no cumple. La no presentación del recurso de casación en relación a la pérdida de oportunidad, requiere que se le ocasione un perjuicio y aunque no se formuló correctamente la casación, el recurso no tenía posibilidad de éxito, la presunción de que podía haber accedido a la adjudicación era una mera expectativa porque al declararse nula la adjudicación volvemos a la posición inicial. En relación al segundo de los puntos, haber prescrito la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración, es discutible la responsabilidad ya que la legislación a aplicar para establecer el inicio de la cuenta para la prescripción, mantiene dos preceptos en vigor, y que, dependiendo al que se acuda, resultara que la acción estaba prescrita o no. Con respecto a la cuestión de no ejecutar la sentencia, decir que no es posible ejecutar nada de esa nulidad por que la sentencia se limita a decir que el proceso está mal realizado, y por ello lo declara nulo. La sentencia de instancia desestimo la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Organización de Limpiezas y Saneamientos S.A.

SEGUNDO.- A la vista del contenido del recurso la parte apelante lo funda en error en valoración por lo que procede una revisión de las actuaciones y revisadas la Sala no comparte las conclusiones de la sentencia de instancia por lo que a continuación se expone. La presente ' litis ' se incardinaría en el marco de la relación contractual entre abogado y cliente, sobre la cual se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto en lo relativo al alcance e intensidad de dicha relación contractual, como con respecto a la existencia de negligencia o dolo en su cumplimiento y por último acerca de la atribución del correspondiente daño o perjuicio a tal actuación incumplidora. Los antecedentes jurisprudenciales en esta materia se muestran unánimes y constantes en incardinar jurídicamente dicha relación, salvo muy concretas excepciones, en el marco del contrato de prestación o arrendamiento de servicios, definido en el artículo 1.544 del Código Civil . La actuación profesional del Abogado, cuando tiene lugar en el ámbito de la relación con su cliente, se enmarca dentro de la actividad genérica de la prestación de servicios, y dentro de ellos los calificados como profesionales por requerir una serie de conocimientos y modos de uso y comportamiento que solo tienen o están en la condición de ejercer aquellos que han accedido a la profesión de que se trata, convirtiéndose de esta forma en profesionales de la misma. Se trata por lo tanto de servicios que el cliente no está en condiciones de poder prestarse a sí mismo, pero ello no tanto por el esfuerzo y dedicación que le supondría tener que hacerlo, sino por el desconocimiento e impericia de la materia a la que esos servicios se refieren. Es por ello que cuando se contrata con un profesional, y un Abogado desde luego lo es, se pacta no solo la ejecución de un determinado trabajo (la defensa en un procedimiento judicial por ejemplo), sino también la puesta a disposición del cliente del cúmulo de conocimientos que deben distinguir a los miembros de esa profesión. La responsabilidad del profesional, por lo tanto, podrá enjuiciarse no solo desde el punto de vista del esfuerzo y dedicación de tiempo que haya puesto en el asunto encomendado, sino también conforme al grado de ciencia con que lo haya llevado a cabo, que podrá ser suficiente o insuficiente. Respecto al Abogado, debe rechazarse la exigencia de responsabilidad por el resultado, al establecer a este respecto el Tribunal Supremo que : 'El Abogado no puede ser responsable de un acto de tercero (el órgano jurisdiccional), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones que hayan formulado en defensa de los intereses encomendados...que está obligado a prestar sus servicios profesionales con competencia y prontitud, y que en esa competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y a su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas, de modo que el hecho de no haber tenido éxito judicial en su cometido no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad, con la consecuencia de imponerle la carga de probar que aquella falta de éxito estaba fuera de su hacer profesional, en otras palabras, que éste ha sido totalmente correcto...'. Para ello y en orden a completar el correspondiente marco normativo en el que se desenvuelve esta relación profesional, hemos de acudir a lo dispuesto en el Estatuto General de la Abogacía Española ( Real Decreto 658/2001 de 22 de junio) y en concreto a sus artículos 53 , 54 y 102 . En el primero de ellos se establece como obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se derivan de la correspondiente relación contractual, la del cumplimiento de la misión encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, atendiendo a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto. A su vez el artículo 54 reitera la exigencia de diligencia de la actividad profesional del abogado. Finalmente el artículo 102 establece que los abogados están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido conferida. Nos recuerda la STS, Sala Primera, de 22 de abril de 2013 que: «... La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato. El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador. Proyectada la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa la omisión que se imputa a los letrados demandados es la no formalización del recurso de casación, una vez preparado, contra la sentencia nº 217/04 dictada el 4 de febrero de 2004 por la Sala de lo Contencioso del TSJCV , alegando los demandados que si bien compareció ante el TS, sin embargo quedó erróneamente a la espera de que se le diera traslado para la formalización del recurso, pues sólo se le emplazaba para su comparecencia y no indicaba nada para la interposición. La negligencia existe porque el profesional ha de conocer la transcendencia de los plazos y las leyes procesales además la existencia de negligencia no admite controversia a la vista del contenido del auto del TS de 3 de febrero de 2005 al desestimar, el recurso de súplica. Así el auto establece :'Que la Sala de instancia, al tiempo de tener por preparado el recurso de casación, se limitara a emplazar a las partes para su comparecencia ante este Tribunal sin hacer explícito que el termino del emplazamiento-por lo que respecta al recurrente -es para personarse e interponer recurso de casación, como expresamente dispone el artículo 90.1de la vigente Ley, no supone que el recurrente quedara liberado de la carga de formular dentro del plazo el escrito de interposición del recurso......'. La segunda actuación negligente que se imputa a los demandados es la presentación extemporánea de la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Publica al haber prescrito por el transcurso de un año el derecho a obtener una indemnización con motivo de la sentencia originaria del TSJ de Valencia. En este caso la demanda se presentó el 12 de julio de 2005 y el expediente fue resuelto por resolución de 7 de febrero de 2011 que la desestimaba por haberse efectuado la reclamación de forma extemporánea y ello a tenor del artículo 142.4 de la Ley 30/1992 que establece que el derecho a reclamar prescribe al año de haberse dictado la sentencia definitiva y que el plazo surge desde que se anula la resolución administrativa-4 de febrero 2004- .Frente a esta resolución fue interpuesto recurso contencioso administrativo que fue desestimado por sentencia de 12 de noviembre de 2013 y que considera que la notificación de la sentencia de 4 de febrero de 2004 establece el diez a quo del plazo anual, por lo que cuando se interpone en julio de 2005 la responsabilidad estaba prescrita . Los demandados al respecto alegan en su defensa que existían dos normas en vigor y que ambas regulan contradictoriamente el mismo supuesto y que por tanto la adopción de uno u otro criterio vendrá determinado por el que juzgue, sin que ello implique un actuar negligente por parte del letrado. Analizado por la Sala el desarrollo de lo acontecido, se concluye también que en este caso la negligencia imputada a los demandados efectivamente ha tenido lugar, pues es indiscutible que conforme a las normas de la lex artis, ha de conocer el profesional del derecho la trascendencia de los plazos en la actividad que desarrolla, y en consecuencia su deber de comprobar exhaustivamente el transcurso de los mismos, pues de ello depende como en el caso presente la prosperabilidad de la acción ejercitada. Pero es que además si como dicen los demandados existían dos normas que regulan el mismo supuesto, la solución pasaba por la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina (folio188 de las actuaciones). Pero es que los demandados si conocían de la existencia de normas contradictorias debieron asegurarse con la fecha de presentación lo que no hicieron, propiciando la estimación de la prescripción .No alberga la Sala en este caso en razón de lo expuesto, duda alguna acerca de la responsabilidad de los letrados demandados, pues la importancia de conocer los plazos de prescripción de las acciones corresponde al letrado. En cambio no se aprecia responsabilidad en la no solicitud de ejecución de la sentencia de 4 de febrero de 2004 por la que se anula la resolución en los relativo a la adjudicación de los lotes 32 y 35 y ello porque la sentencia se limita a declarar la nulidad de las resoluciones recurridas en cuanto a la adjudicación de los lotes no habiendo lugar al resto de los pedimentos que consistían en la solicitud del mejor derecho y la indemnización correspondiente. En este punto se coincide con los demandados de que si es nulo nada hay que ejecutar, además las pretensiones interesadas de mejor derecho e indemnización fueron desestimadas. Llegados a este punto acreditada la responsabilidad de los demandados en dos de las tres imputaciones realizadas procede la cuantificación del daño producido y que teniendo en cuenta la prueba practicada y a la vista el informe del Consell Jurídic Consultiu que examinó también el informe pericial y sobre el que ahora se reclama se concluyó que la acción estaba prescrita y que le hubiera correspondido percibir a Orlym una indemnización por la pérdida de oportunidad de ser adjudicatario en 35.435'81 euros, quedando la indemnización sujeta a que por el representante de la mercantil aportara la siguiente documentación que constituía condición resolutoria para el pago y que en este caso los demandados únicamente cuestionan la referente a la inscripción del Registro Mercantil que acredite la vigencia de la empresa Orlym S.A. en la actualidad (año 2010), requisito que se da en la demandante pues la palabra vigencia no es sinónimo de actividad sino que hay que entenderla en contraposición al término 'disolución' y acreditado esta en autos que la demandante no está disuelta. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial del recurso y con revocación de la sentencia de instancia estimar en parte la demanda y condenar al pago de los demandados a la cantidad de 35.435'81 eurosy sin que proceda efectuar ningún pronunciamiento respecto del IVA al ser materia ajena a la Jurisdicción Civil conforme reiterada jurisprudencia.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada, sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al estimarse en parte la demanda y en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Organización de Limpiezas y Saneamientos S.A. , contra la sentencia de 19 de enero de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 382/14 , que se revoca y se estima en parte la demanda formulada por Organización de Limpiezas y Saneamientos S.A. contra D. Constantino y D. Gabino condenando a dichos demandados a que conjunta y solidariamente abonen a la demandante la suma de 35.435'81 euros e intereses legales desde la presente resolución y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.