Sentencia Civil Nº 143/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 168/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 168/15

Nº Procd. Civil : 345/14

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

SENTENCIA Nº 143

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 18 de septiembre de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Divorcio nº 345/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº de Zamora nº 5 , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 168/15; seguidos entre partes, de una como apelantes y apelados Dª Marí Juana , representada por la Procuradora Dª. ANA ESTHER LLORDÉN ARENAS , y dirigida por el Letrado D. JUAN J. MARTÍN GATO , y D. Cecilio , representado por la Procuradora Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORILLO y dirigida por el Letrado Dª. Mª JESÚS DEL RÍO MAYADO y el MINISTERIO FISCAL , sobre guarda y custodia compartida, régimen de visitas y alimentos

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ANA DESCALZO PINO

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 5 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por Marí Juana contra Cecilio , y decretar la disolución por Divorcio del matrimonio que se celebró entre ambos el día 3 de diciembre de 2005, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye: a) Patria potestad. La patria potestad corresponderá conjuntamente a ambos progenitores. b) Guarda y custodia. Procede fijar un régimen de guarda y custodia compartida con cambio de domicilio para el menor en los siguientes términos: 1) El menor le corresponderá la estancia con su padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio o en su defecto desde las cuatro de la tarde, hasta el reintegro en el colegio por el padre del menor el lunes por la mañana, o en defecto de colegio a las nueve de la mañana del lunes. En el supuesto que alguno de estos fines de semana coincidiera con uno de los llamados puentes escolares, la estancia se extenderá desde la salida del colegio del último día lectivo previo a la festividad, o en su caso hasta el reintegro al colegio del primer día lectivo posterior a la festividad según proceda. La semana que no corresponda al padre estancia de fin de semana podrá estar con el menor, la tarde de los martes, miércoles y jueves, desde la salida del colegio o en su caso, desde las cuatro de la tarde hasta las nueve de la noche. El resto de los periodos no citados corresponderá la estancia del menor a la madre.- 2) Régimen vacacional. Las vacaciones que comprenden el periodo de vacaciones escolares se distribuirán entre ambos progenitores por periodos quincenales; alternándose cada año los distintos periodos , en defecto de acuerdo, correspondiéndole al padre los primeros quince días de los años pares y a la madre los primeros quince días de los años impares y así sucesivamente hasta agotar las mismas el día de comienzo del curso escolar.- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad: - Podrán los padres disfrutar de la compañía de su hijo durante la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, entendiéndose por tales los días que coincidan con el calendario escolar por este motivo. El cambio de custodia se llevará a cabo el día que suponga la mitad de este periodo, en la forma que determinen los padres y en defecto de acuerdo, a las 9 de la mañana.- Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiéndole, en defecto de acuerdo, al padre el primer periodo los años pares y el segundo los impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo.- Respecto a las vacaciones de Navidad regirá idéntico criterio al pactado en el párrafo anterior respecto a las de Semana Santa, es decir, el hijo pasará la mitad de sus vacaciones escolares con el padre y la otra con la madre, correspondiéndole, cuando no haya acuerdo, al padre el primer periodo en los años pares y el segundo los impares. Produciéndose el cambio de custodia en los mismos términos señalados para el caso anterior.- 3) Entrega del menor, en todos los casos expuestos la entrega y recogida del menor se realizará mediante la recogida o devolución del menor al centro escolar cuando proceda. Pero en aquellos casos que no coincida con la actividad del menor en el centro escolar, la recogida por el padre para los periodos de estancia que le corresponderán se realizarán por desplazamiento de éste al domicilio materno para la recogida del menor, mientras que será la madre la que se desplace al domicilio paterno a recoger al menor, una vez finalizado el periodo de estancia con el padre para dar inicio al periodo de estancia con ella.- c) Fijación de alimentos. En lo relativo a la contribución de las partes por los alimentos del menor se establece a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de su j9jo de 160€ mensuales, actualizables anualmente según las variaciones del IPC. Dicha pensión se ingresará por el padre en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días del mes. Los gastos extraordinarios que pudiera precisar el menor se abonarán por cada progenitor al 50%.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado, por auto de fecha 9 de julio de 2015 se acuerda admitir en parte la prueba solicitada, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de septiembre de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Zamora, en fecha 10 de febrero de 2015 , se interpuso recurso de apelación por ambas partes impugnando el contenido de la sentencia en relación al apartado b) de lo acordado en la parte dispositiva de aquella, extremo relativo a la atribución de la guarda y custodia del menor y los periodos de convivencia que el Juzgador en la instancia establece para cada uno de los progenitores y ello, con las consecuencias económicas que dichas variaciones comporten.

Así, el recurso de apelación interpuesto por D. Cecilio se dirige a dejar sin efecto dicho pronunciamiento interesando, que la guarda y custodia del menor se atribuya al mismo al entender acreditado que ha sido el padre el que se ha ocupado y encargado del menor con anterioridad a la situación de crisis matrimonial que se analiza, imputando a la madre, la dejación y descuido en el ejercicio de sus obligaciones para con su hijo quien, se encontraba totalmente desatendido en los periodos en los que aquella se encargaba del menor. Subsidiariamente solicita se atribuya la custodia compartida a ambos progenitores, custodia compartida que ha de ir más allá de la utilización de dicha expresión contenida en la sentencia recurrida, resolución que lejos de acordar la misma procede a otorgársela a la madre con periodos de visita al padre, lo que entiende contraría el presupuesto del que parte el Juzgador de que ambos progenitores son igualmente válidos para ejercer la guarda y custodia del menor. Interesa asimismo que de accederse a la petición principal se establezca una pensión de alimentos a cargo de la madre en cuantía de 100 euros mensuales, y para el supuesto de acordar la custodia compartida no procederá establecer cantidad alguna pues cada uno de los cónyuges se hará cargo del menor los periodos de tiempo que le corresponda, periodos a distribuir equitativamente.

La otra parte impugna el mismo apartado de la sentencia dictada en la instancia, si bien en este supuesto lo es para atribuir al otro progenitor las conductas anómalas respecto al menor, que según aquella, le producen constantes desajustes afectivos y de rendimiento escolar, así como en las pautas higiénico-sanitarias de su hijo. Por dichos motivos entiende debe revocarse la sentencia dictada que atribuye la guarda y custodia compartida y en su lugar, atribuir la misma a la madre con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos, visitas un día entre semana de 17,00 h a 20,00 horas, mitad de vacaciones e incremento de la pensión de alimentos hasta los 200 euros mensuales a cargo del padre.

Ambas partes se opusieron a los respectivos recursos de apelación presentados de adverso.

Por parte del Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- Expuesta la posición mantenida por las partes del procedimiento y no siendo asumible la postura de la que parten aquellos, yo soy el bueno y el otro progenitor es muy malo, pues nada de ello resulta acreditado en el procedimiento, siendo muestra de ello, el que a pesar de la falta de estabilidad profesional y financiera de las partes y la precariedad económica de los mismos, ambos luchen y soliciten la guarda y custodia exclusiva de su hijo llegando, en esta instancia, a interesarlo de nuevo lo que muestra, sin lugar a dudas, el cariño y apego que los dos padres tienen respecto al menor el cual, es lo más importante de sus vidas. Es justamente el interés del menor el superior criterio a tener en cuenta en este tipo de conflictos, debiendo los progenitores dejar al margen sus rencillas, desacuerdos y malentendidos que lo único que consiguen es perturbar el interés y beneficio del menor.

Así, compartiendo las conclusiones contenidas en la sentencia recurrida en lo que ahora se expondrá, ha de destacarse lo importante y beneficioso que, sin duda, será para el menor el tener unos progenitores con interés en asumir su tutela y que ambos progenitores estén perfectamente capacitados para ello, pues tal y como recoge aquella resolución, una vez relata pormenorizadamente la situación actual y Jurisprudencial respecto a la guarda y custodia de los menores en supuestos de crisis matrimonial y la relación de paridad y mutuo equilibrio de las partes para asumir aquella, superando antiguos roles que tanto social como judicialmente venían siendo establecidos de tal forma, que la custodia compartida pasa a establecerse de forma normal e incluso preponderante en aquellas situaciones que confluyan los presupuestos o parámetros básicos que la propia doctrina Jurisprudencial viene estableciendo.

Se comparte asimismo la sentencia de instancia respecto a la correcta valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo, quien concluye, a la vista de la prueba practicada con su inmediación así como del resto de documentación obrante en las actuaciones, que: 'no se observa causa alguna que les incapacite para el desempeño de su función paterna...' recogiendo expresamente en el apartado relativo a la guarda y custodia del menor en cuanto a las mutuas imputaciones que las partes se realizan respecto al negligente cumplimiento de sus obligaciones parentales que: 'no existe tampoco acreditación sobre la supuesta situación de desatención que el padre imputa a la madre en el cuidado del niño y que indica que ha dado lugar a una situación cercana a la desnutrición en el niño. Aporta el padre unas fotografías del menor con esta pretensión, pero de las mismas no se puede deducir en modo alguno dicha conclusión, ya que las mismas si bien presentan a un menor de constitución delgada, de ninguna forma puede calificarse su estado como de desnutrición. Igualmente son irrelevantes las declaraciones de la testigo presentada por el padre, quien refiere que durante el tiempo de convivencia de ella con la pareja, pudo comprobar una situación de maltrato de la madre hacía el menor, así como una total desatención de sus funciones. Escasa relevancia puede darse a estas manifestaciones que motivaron una denuncia penal que fue posteriormente renunciada y archivada por lo que ninguna virtualidad acreditativa tiene en este momento. De igual modo escasa credibilidad se otorga a este testigo cuya enemistad con la madre es manifiesta, habiendo tenido denuncias cruzadas entre partes. Por lo que la simple manifestación de la testigo no sirve para acreditar la supuesta desatención de la madre en el cuidado del hijo'.

Lo mismo se predica respecto a las acusaciones que la madre realiza a la conducta del padre para con el menor, y así: 'la razón de esta desatención ha sido precisamente la negativa de ésta a que el niño pudiera tener contacto con su padre, lo que decidió de forma unilateral en el mes de agosto del año pasado. Sin embargo, queda acreditado ya que es admitido por ambos, que hasta ese momento la atención al menor era compartida, ya que si bien el niño pernoctaba en el domicilio materno era el padre quien le atendía por el día, encargándose del cuidado diario y habitual de éste. Por tanto, la desatención imputada al padre no es tal, sino que deriva de una decisión unilateral de la madre, que además no justifica en modo alguno, sino basada en sus apreciaciones subjetivas sobre que el padre no atendía bien al menor en las estancias con él, lo que no ha sido acreditado en modo alguno más allá de la simple manifestación...'continúa la sentencia en otro apartado manifestando que: 'No puede darse por acreditado tampoco la desatención del padre en base a lo que indica la demanda, sobre su no cooperación en la manutención del hijo. Queda acreditado la aportación por el padre de diversos gastos del menor como guardería y otros, indicando el padre que de otros gastos, como son el tratamiento dental no ha tenido conocimiento ya que no le han sido comunicados por la madre, lo que parecer ser cierto dada la ruptura de contacto y comunicación entre partes desde agosto como indican'

Y así, establece la resolución recurrida que: 'En este contexto, tanto el padre como la madre presentan las aptitudes, voluntad, y capacidad necesarias para considerarles adecuados para llevar a cabo la guarda y custodia del menor. Siendo la valoración que ambos reciben por este órgano en cuanto a las facultades y capacidades descritas prácticamente idénticas...'.

Dicha valoración es asumida por esta Sala, rechazando la misma las alegaciones que en tal sentido se reproducen en esta instancia tendentes a desacreditar al contrario, atribuyéndose mutuamente conductas anómalas en relación a la guarda y custodia del hijo de ambos, conductas que no resultan probadas no pudiendo decidir el extremo controvertido con base a las alegaciones realizadas por una testigo respecto a la que se ha evidenciado una total falta de imparcialidad en su testimonio cuya enemistad con la madre es manifiesta, tal y como afirma el Juez a quo, debiendo manifestar a mayores, que si lo que se persigue con las mismas es proteger el superior interés del menor no puede entenderse ni menos explicarse la retirada por parte de dicha testigo de las denuncias donde se realizaban graves acusaciones respecto a la madre. Se rechazan consecuentemente los motivos de impugnación de la sentencia basados en error en la valoración de la prueba

TERCERO.- Ahora bien, haciendo nuestras dichas conclusiones pues nada se ha acreditado en sentido contrario y, no discutiendo las partes el resto de los hechos que se dan por probados en la sentencia y que resultan relevantes a la hora de establecer el régimen de guarda y custodia contenido en aquella, no se comparte, otorgando la razón en este extremo al apelante Sr Cecilio , que dicha sentencia afirme establecer un régimen de custodia compartida más allá de la utilización de dicha expresión y explicación de lo que ha de entenderse por la misma, entendiendo esta Sala que lo acordado por el Juzgador en la instancia es una guarda y custodia a favor de la madre con un amplio régimen de visitas para el padre.

Establece la sentencia recurrida respecto a la guarda y custodia del menor que: 'b) Guarda y custodia. Procede fijar un régimen de guarda y custodia compartida con cambio de domicilio para el menor en los siguientes términos:

1) Al menor le corresponderá la estancia con su padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio o en su defecto desde las cuatro de la tarde, hasta el reintegro en el colegio por el padre del menor el lunes por la mañana, o en defecto de colegio a las nueve de la mañana del lunes. En el supuesto que alguno de estos fines de semana coincidiera con uno de los llamados puentes escolares, la estancia se extenderá desde la salida del colegio del último día lectivo previo a la festividad, o en su caso hasta el reintegro al colegio del primer día lectivo posterior a la festividad según proceda. La semana que no corresponda al padre estancia de fin de semana podrá estar con el menor, la tarde de los martes, miércoles y jueves, desde la salida del colegio o en su caso, desde las cuatro de la tarde hasta las nueve de la noche. El resto de los periodos no citados corresponderá la estancia del menor con la madre'.

Este régimen no es el recogido en el art 92 del CC después de la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en la redacción vigente una vez dictada la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 , al que se refiere el Juzgador como custodia compartida pues, aún siendo cierto que dicho precepto no define la guarda conjunta o compartida, sí lo hacen determinadas normativas autonómicas así como la distinta Jurisprudencia que viene recayendo sobre dicha institución. La Ley valenciana lo define como 'el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial'.

También se ha definido por alguna Audiencia Provincial, como la de Burgos (S. 30 de noviembre 2006), como 'la custodia en la que ambos progenitores se encargan del cuidado, atención y educación de los hijos de forma conjunta, periódica o rotatoria'.

La guarda y custodia compartida, como reitera la jurisprudencia, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 7 julio y 21 febrero de 2011 ; 10 de enero y 10 de diciembre 2012 ).

A la vista de lo anterior, la custodia compartida aún siendo una figura de contornos imprecisos, puede ser definida como aquel sistema familiar, posterior a la ruptura de la relación matrimonial o de pareja, que permite a ambos progenitores participar activa e igualitariamente en el cuidado y atención personal de sus hijos, mediante una equitativa distribución de las funciones y responsabilidades parentales.

La custodia compartida se apoya fundamentalmente en: 1.º) la libertad de decisión de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad; 2.º) en el principio de igualdad de los padres para potenciar su corresponsabilidad y distribuir de forma equitativa los roles familiares; 3.º) en el derecho de los hijos a la coparentalidad, y a mantener un contacto directo y regular con ambos progenitores tras la ruptura del vínculo conyugal o de la convivencia 'more uxorio'; y 4.º) en el interés superior del menor (concepto jurídico indeterminado de carácter supralegal, que puede operar tanto a favor de la custodia compartida, como de la custodia monoparental exclusiva con un amplio régimen de visitas).

El cuidado personal, compartido o bilateral, de los hijos puede verificarse a través de múltiples modelos de convivencia, tales como: a) la designación de un progenitor con quien el hijo conviva la mayor parte del tiempo, pero con la permanente y continuada asunción por parte del otro de cometidos y tareas parentales; b) la alternancia predeterminada del hijo en los domicilios de cada progenitor; c) la rotación parental en la vivienda asignada al hijo. A su vez, alternancia y rotación pueden llevarse a cabo mediante una distribución del tiempo de estancia y permanencia por cursos escolares, semestres, trimestres, meses o semanas, que permiten compartir no sólo las decisiones más relevantes en la vida de los hijos menores, sino también los problemas inherentes al quehacer cotidiano y doméstico.

Muestra de todo cuanto se ha expuesto es la sentencia dictada tan solo hace unos días por nuestro Tribunal Supremo, STS de fecha 9 de septiembre de 2015 , en la cual se afirma textualmente que con el sistema de custodia compartida 'se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia', 'se evita el sentimiento de pérdida', 'no se cuestiona la idoneidad de los progenitores', y 'se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'

Pues bien, partiendo de lo manifestado ha de concluirse que la sentencia de instancia no acoge, más allá de denominarlo así, dicho sistema, y es que la situación de igualdad que preside el ejercicio de derechos y obligaciones en el régimen de custodia compartida, que por supuesto admite moderaciones, no se respeta en el régimen establecido en la sentencia. El Juez ha primado a la madre en dicho régimen, progenitor al que, aunque no lo dice, otorga la guarda y custodia del menor previendo un amplio régimen de visitas, con pernocta los fines de semana alternos a favor del otro progenitor pero no, un régimen de custodia compartida en la que se distribuyan por periodos más o menos largos pero de forma igualitaria o al menos similar los tiempos en los que cada progenitor tiene consigo al menor para ejercitar sus funciones parentales, estableciendo al mismo tiempo aquellos periodos en los que el progenitor no conviviente con el menor pueda visitarle, tenerle y relacionarse con el mismo.

Lo que se pretende con dicho régimen es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, la estabilidad emocional y la formación integral del menor para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo activamente los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, a los que no se debe separar, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.

Nada de esto es lo establecido en sentencia, lo que lleva inevitablemente al acogimiento de ambos recursos de apelación en cuanto al extremo de la custodia compartida se refiere pues, la sentencia no establece dicho régimen sino, que lo establecido en aquella es el régimen de guarda y custodia a favor de uno de los progenitores con un amplio régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

CUARTO.- Manifestado lo anterior procede en este Fundamento examinar si, debe mantenerse el régimen de guarda y custodia a favor de la madre que recoge la sentencia o, si por el contrario procede modificar el mismo bien, por entender que la guarda y custodia debe otorgarse al padre o bien, por establecer un régimen de custodia compartida que respete los parámetros aludidos en el anterior fundamento de derecho.

Para decidir lo anterior el juez necesita conocer no solo las aptitudes de uno y otro para asumir estos menesteres de guarda las cuales, como se ha señalado con anterioridad, son similares, sino que también debe conocer como se van a desarrollar los aspectos sustanciales de la vida del menor, el compromiso sobre las tareas cotidianas de los hijos y la información que deberán proporcionase sobre la salud, bienestar y educación; las comunicaciones de los hijos con el cónyuge que no los tenga con él; el régimen escolar; la forma de contribuir a los alimentos del menor y abono de los gastos ordinarios y extraordinarios, así como cualquier otra cuestión relevante para los hijos, como puede ser el tiempo de estancia con uno y con otro que deberá hacerse atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores y también, principalmente, el lugar o lugares donde vivirá el hijo habitualmente y, si este espacio cumple las exigencias necesarias para permitir un desarrollo armónico e integral del menor.

Partiendo de lo expuesto resulta que no ha sido discutido por las partes los hechos que se afirman en la sentencia y de los que parte el Juzgador para establecer el régimen de guarda y custodia, así:

-La madre que desempeña un trabajo de limpiadora a media jornada, por la mañana. El padre no dispone de trabajo en el momento actual por lo que ambos progenitores disponen de tiempo suficiente para atender las necesidades del menor.

-La infraestructura socioeconómica de ambos padres es similar toda vez que los ingresos del padre acreditados en el procedimiento ascienden a 426€ mensuales, como percepción de la renta garantizada de ciudadanía. La madre manifiesta percibir 400€ por las labores de limpieza que realiza. Ambos refieren unos gastos fijos similares por el pago de alquiler y consumos habituales de una vivienda.

-La madre indica que reside con una nueva pareja en un domicilio en alquiler, donde el menor cuenta con su propia habitación. El padre comparte actualmente vivienda con otras dos personas, no familiares, aunque afirma disponer para su uso de dos habitaciones, una para el menor en exclusiva cuando acude a su domicilio.

Pues bien, va a ser esta circunstancia, tenida en cuenta por el Juzgador a quo, la que va a llevar a mantener lo decidido por aquel en el sentido que ha sido expuesto, guarda y custodia a favor de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, pues la opción convivencial ofrecida por aquel en este momento, no se entiende sea la mas adecuada para el desarrollo integral del menor. Así, la situación actual mencionada no puede sustentar una decisión como la solicitada de otorgar la custodia compartida con cambio de domicilio para el menor, pues el que éste, durante los periodos de tiempo que se acuerden, más o menos largos, pase a vivir con el padre quien, como se ha manifestado, vive en un piso compartido con otras dos personas, no es la medida más favorable al interés del menor. Así, se desconoce que relación tienen han tenido los compañeros de piso del padre con el menor; si dichas personas se van a mantener o no en el tiempo o van a ser otros nuevos inquilinos los que comiencen a vivir en dicho piso; personas estas, con las que inevitablemente habría de convivir pues se comparten los elementos comunes del piso, baño, cocina, salón etc...Esta circunstancia justifica el mantenimiento del régimen establecido en la sentencia de instancia, pues la opción habitacional comentada si bien respetable y que pudiera ser conveniente en determinados periodos de la vida de una persona, no se muestra como la más aconsejable para un niño que en la actualidad cuenta con 5 años y que esta atravesando y sufriendo la situación de crisis matrimonial de sus padres. No se considera lo más beneficioso para el menor el pernoctar en un domicilio con personas que nula o escasa relación pueden haber tenido con el menor y que aun cuando aquella hubiese existido, la misma sea ajena a los stándares de la relación familiar y paterno filial, y todo ello sin perjuicio que de variar la opción convivencial que ahora mismo ofrece el padre, y dada la habilidad declarada de ambos progenitores para asumir la guarda y custodia del menor, proceda variar dicho régimen.

Consecuencia de todo lo expuesto es que hayan de desestimarse los recursos de apelación interpuestos por ambas partes respecto a las modificaciones interesadas en cuanto a la guarda y custodia y régimen de visitas interesada por las mismas, confirmando en este extremo lo acordado en la sentencia recurrida.

QUINTO .-Aún cuando en los respectivos recursos se solicita la modificación de la cuantía establecida como alimentos a favor del menor, dependiendo la variación del régimen de guarda y custodia que se acuerde, debe señalarse que al mantener los términos de la guarda y custodia del menor para la madre con visitas a favor del padre, no procede acceder a lo solicitado por el padre respecto a dicha cuestión, y tampoco va a procederse a incrementar la cuantía de alimentos solicitada por la madre, quien interesa se incremente a 200 euros mensuales pues, nada se ha acreditado respecto a las necesidades del menor a mayores de lo ya analizado por el Juzgador a quo, motivo por el que atendiendo igualmente a los precarios ingresos del progenitor no custodio no se va a estimar dicha pretensión.

SEXTO .-Dados los pronunciamientos contenidos en la presente sentencia y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por D. Cecilio y Doña Marí Juana contra la Sentencia dictada en el Procedimiento de Divorcio seguido con el número 345/2014, en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Zamora, en fecha 10 de febrero de 2015 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único aspecto de dejar sin efecto el apartado b) de la parte dispositiva de la sentencia en cuanto fija un régimen de guarda y custodia compartida con cambio de domicilio para el menor, y en su lugar, ACORDAR el régimen de guarda y custodia del menor a la madre con régimen de visitas a favor del padre, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en el apartado b) y c) de la parte dispositiva de dicha sentencia.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.