Sentencia Civil Nº 143/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 578/2013 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00143/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 DE PALMA DE MALLORCA

TRAVESSA DE'N BALLESTER, 20

Teléfono: 971219387

Fax: 971219382

6360A0

N.I.G.: 07040 47 1 2013 0001241

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000578 /2013- m

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. DIRECCION000 CB

Procurador/a Sr/a. MARIA CLARA SIQUIER ASTRAY

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. Gaspar

Procurador/a Sr/a. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a 26 de junio de 2015.

Vistos por mí, Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 578/2013, incoados a instancia de la Procuradora doña Clara Siquier Astray, en nombre y representación de D. Moises y D. Victoriano , como socios de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., defendidos por la Letrada María Dolores Valero Garzón, contra D. Gaspar , en situación de rebeldía procesal y contra TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG, representada por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto y asistida por la letrada Dª. Belén Benito, habiendo versado el presente procedimiento sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales doña Clara Siquier Astray, en nombre y representación de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B., presentó el día 18 de septiembre de 2013 demanda contra D. Gaspar , en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando al Juzgado que dictase sentencia por la que se estimase íntegramente la demanda y condenase al demandado a abonarle a su mandante las siguientes cantidades:

a.) la cantidad de CUARENTA Y TRES MILSEISCIENTOS SETENTA Y SIETE CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (43.677'34€)en concepto de principal;

b.) la cantidad que resulte en concepto de interés legal que devengue la expresada cantidad, desde la apelación al auxilio judicial hasta su efectivo pago;

c.) las costas causadas y que se causen en este procedimiento.

Con carácter previo a la admisión de la demanda se tuvo por personado en el procedimiento al procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto en representación de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG mediante diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2013, que fue recurrida en reposición por la parte actora, desestimándose dicho recurso mediante el decreto de 5 de diciembre de 2013.

El decreto de este Juzgado de 28 de octubre de 2013 admitió a trámite la demanda y confirió a las partes demandadas un plazo de 20 días para contestar a la demanda.

SEGUNDO.- D. Alejandro Silvestre Benedicto en representación de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG contestó a la demanda mediante escrito de 28 de noviembre de 2013, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando al Juzgado que acordase '... tras los trámites oportunos, levantar el embargo contra la embarcación DIRECCION001 y desestimar la demanda.' .

En cambio Don. Gaspar le precluyó el trámite conferido para contestar a la demanda, por lo que fue declarado en situación de rebeldía procesal mediante la diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2013, en la que se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa el día 28 de abril de 2014, que se dejó sin efecto por no haberse emplazado al Sr. Gaspar en forma, por lo que se volvió a dictar diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2014 convocando a las partes para la celebración de la audiencia previa el 1 de diciembre de 2014.

TERCERO.-La audiencia previa tuvo lugar en el día señalado con la presencia de la entidad demandante y la demandada TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG, mas no así con la del Sr. Gaspar , con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 10 de marzo de 2015, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es necesario hacer unas consideraciones previas acerca de la admisión en el proceso de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG como parte demandada. Esta admisión se produce como consecuencia de su personación en los autos al aportar a los mismos un contrato privado de compraventa de la embarcación DIRECCION001 (antes denominada DIRECCION002 ) de 18 de abril de 2012 suscrito entre D. Gaspar , como parte vendedora, y TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG como parte compradora.

En la demanda se reclaman una serie de gastos, efectuados por la actora para la custodia y el mantenimiento del barco devengados entre agosto de 2012 y marzo de 2013, no a TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG, sino a Gaspar , y en virtud de la alegación de este crédito marítimo se procedió al embargo del buque en la pieza separada de medidas cautelares número 512/2013 seguida ante este Juzgado. El auto de embargo de buque es de 2 de agosto de 2013.

Hay que aclarar que la incorporación de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG al proceso se debería haber llevado a cabo por los trámites del artículo 13 LEC , es decir:

'1. Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito. En particular, cualquier consumidor o usuario podrá intervenir en los procesos instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquéllos.

2. La solicitud de intervención no suspenderá el curso del procedimiento. El tribunal resolverá por medio de auto, previa audiencia de las partes personadas, en el plazo común de diez días.

3. Admitida la intervención, no se retrotraerán las actuaciones, pero el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa.

También se permitirán al interviniente las alegaciones necesarias para su defensa, que no hubiere efectuado por corresponder a momentos procesales anteriores a su admisión en el proceso. De estas alegaciones el Secretario judicial dará traslado, en todo caso, a las demás partes, por plazo de cinco días.

El interviniente podrá, asimismo, utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta su litisconsorte.'.

No obstante, la diligencia de ordenación en la que se tuvo por parte demandada a TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG fue recurrida en reposición por la parte actora, previa audiencia de las partes, y dicho recurso fue resuelto por decreto de 5 de diciembre de 2013, el cual era susceptible de recurso de revisión, que sin embargo no fue interpuesto por ninguna de las partes. En este punto es necesario recordar lo dispuesto en el artículo 227.1. LEC 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.'.

Por tanto, si bien es verdad que el trámite correcto habría sido dar traslado de la solicitud de intervención de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG como parte demandada a la parte actora y al Sr. Gaspar , y a continuación resolver sobre la misma mediante auto, entendemos que no se ha producido indefensión para la parte actora por cuanto formuló sus alegaciones sobre la intervención al interponer el recurso de reposición, y después ante la desestimación de su recurso, pudo formular recurso de revisión para que fuera el Tribunal el que se pronunciara acerca de la intervención (y eventualmente sobre una posible nulidad), sin que finalmente la parte actora interpusiera dicho recurso. Asimismo, tampoco se ha producido indefensión a TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG ni a D. Gaspar , ya que ambos se encuentran personados desde el principio de la causa, es decir, fueron emplazados simultáneamente, en tiempo y forma, para contestar a la demanda.

No obstante lo anterior, y dado que las alegaciones de las partes sobre la intervención en el proceso de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG como parte demandada se contienen, respectivamente, en el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2013, y en la oposición a dicho recurso, debemos pronunciarnos acerca del alcance que tiene la intervención admitida, que estimamos que ha de considerarse adhesiva. En relación a la naturaleza de la intervención adhesiva resultan bastante ilustrativas las siguientes sentencias:

a) SAP Salamanca (Sección 1ª), de 17 de abril de 2009 :

'Aun dentro de esta última, se ha de establecer otra distinción, que atiende al título jurídico que justifica la intervención. En esa tesitura se distingue entre intervención adhesiva litisconsorcial e intervención adhesiva simple. En la primera el interviniente es cotitular del derecho o de la obligación deducidos en juicio, hallándose en una posición, por tanto, en todo similar a demandante o demandado, respecto del objeto del proceso; con ello, se recogen los supuestos de los litisconsortes necesarios preteridos, o más frecuentemente, la de aquellos que podrían constituir con alguna de las partes un litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio. En la intervención adhesiva simple el tercero no alega la cotitularidad del derecho o de la obligación deducidos en juicio, sino un interés por ser titular de una relación jurídica conexa que puede verse afectada, aunque de modo reflejo o mediato, por el resultado del proceso. Se trataría, por tanto, de un interés legítimo, pero indirecto, en cuanto la decisión del pleito no se traduce en una afectación inmediata de la situación del interviniente, de manera que en estos supuestos esa intervención tiene una finalidad preventiva o precautoria del derecho subjetivo del tercero.

Pues bien, el problema principal que la intervención adhesiva simple plantea es el de su posible acogimiento por la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, ésta, en el precepto dedicado a la intervención voluntaria (artículo 13 ), requiere como título legitimador de la intervención la titularidad de un 'interés directo y legítimo' del que inicialmente no fue demandante ni demandado.

Por otra parte, en la Exposición de Motivos de la Ley se alude (apartado VIII), exclusivamente como única modalidad de la intervención voluntaria a la intervención litisconsorcial, que es la única que se funda efectivamente en un interés directo, entendiendo por tal aquel que se ve comprometido de manera inmediata y sin interposición de ningún otro acto procesal o material, por la sentencia que pone fin al proceso.

Si a ello se une el que la concreta regulación contenida en el citado artículo 13 confiere al interviniente voluntario el carácter de parte 'a todos los efectos', permitiéndole incluso efectuar alegaciones aun cuando comparezca en momento procesal tardío, no es de extrañar que un sector doctrinal, aunque minoritario, haya sostenido, con fundamento a juicio de este Tribunal, que la Ley de Enjuiciamiento Civil no regula la intervención simple que constituye al interviniente en mero coadyuvante de alguna de las partes principales.

Entendiendo que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula únicamente, como modalidad de intervención voluntaria, la litisconsorcial, los distintos problemas que se plantean en cuanto a los efectos del proceso, se resuelven de inmediato, porque, como bien dice, en relación a esa clase de intervención, el artículo 13.3 , ese interviniente es considerado 'parte en el proceso a todos los efectos', y por tanto le alcanzan todos los efectos que la relación procesal, en la que se introduce, origina para las partes (litispendencia, cosa juzgada, posible condena en costas, etc.).

Distinta, necesariamente, ha de ser la posición del interviniente simple. Si la medida del interés concreto del que es portador es la medida de su legitimación, se comprenderá que su actuación ha de estar limitada a la protección de aquel interés, y como éste es indirecto, basta con reconocerle una actuación subordinada a la de la parte principal con la que coadyuva, en cuanto su interés queda objetivamente protegido con el triunfo de la tesis principal de esa parte. De ahí que no le alcancen con la misma intensidad los efectos del proceso, y así, nada le impedirá iniciar un proceso distinto contra alguna de las partes en defensa de su derecho subjetivo, sin que lo impida la litispendencia, ni le será oponible la cosa juzgada que produzca la Sentencia dictada en el proceso en que interviene, ni podrá ser ejecutada, en modo alguno, esa Sentencia frente al interviniente. Únicamente, no podría alegar la ignorancia de la resolución del pleito. Y, en particular, por lo que aquí interesa, nunca será sujeto activo o pasivo de la condena en costas, pues contra o frente al interviniente no hay pretensión alguna, ni, por tanto, se puede considerar, que gane o pierda la parte principal con la que se alinea, se ha estimado o desestimado la 'pretensión' del interviniente simple, el cual, por definición ni la ejercita ni la sufre.

Por ello, y para terminar, este interviniente no tiene la posibilidad ni el derecho a proseguir el proceso, si las partes principales deciden poner fin por algún acto de disposición, salvo en el muy concreto supuesto, que aquí no se considera (y que podría tener muy distinta resolución en el tema de las costas procesales), de fraude procesal, esto es, de confabulación de las partes principales para defraudar las expectativas o derechos del interviniente.

Si aceptamos esa tesis, de manera que se considere que el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no regula sino la intervención voluntaria litisconsorcial, no conlleva necesariamente la inadmisibilidad de la intervención voluntaria simple.

Por el contrario, ésta, que estaría fundada directamente en el artículo 24 de la Constitución , en cuanto ordena la protección de cualquier interés legítimo, sin distinción por su carácter directo o indirecto, quedaría sometida a los principios generales que regulan el proceso, que como tales también son fuente del ordenamiento, y quedaría por ello limitada a su verdadero y propio estatuto, coherente con la legitimación que el interés indirecto confiere a su titular.

Y en tal sentido, no procedía la imposición de costas en la primera instancia, frente a esta Subcomunidad nada se pedía en la demanda, y esa ausencia de pretensión contra ella la hace salir de la órbita del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que su posición procesal, si bien le permitía actuar, era sobre la base de hacerlo a su costa, en cuanto sólo en su beneficio se justificaba la intervención. Y todo ello pese a la cierta importancia que su participación tuvo en el proceso según se deduce del contenido de la Sentencia de instancia, hasta el punto de haber permitido apreciar la conducta observada por el demandante, que la Juez no duda en calificar de temeraria, sin que a pesar de ello efectúe pronunciamiento alguno en relación con la Subcomunidad en su Sentencia.'

b) SAP Madrid (Sección 11ª), de 28 de septiembre de 2012 :

'La intervención adhesiva simple, a demanda del actor, que no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal (como en el caso del cedente de contrato de arrendamiento de vivienda en demanda resolutoria entre el propietario y el cesionario por cesión inconsentida).'.

En el presente caso, entendemos que nos encontramos ante una intervención adhesiva simple por las siguientes razones:

a) Porque si bien es verdad que TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG aporta un contrato privado de compraventa de la embarcación DIRECCION002 , en dicho contrato se especifica que 'el traspaso de la propiedad del barco al comprador sólo tendrá lugar tras el pago total de la compra.', y TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG en ningún momento ha justificado el pago de ese precio, por lo que no se le puede tener por propietaria de la embarcación, aunque tampoco se le puede negar que ostenta un interés legítimo en el presente proceso, por cuanto el buque respecto del cual tiene la obligación de entregar el precio podría estar gravado con deudas que no se le hubiesen comunicado y no generadas por ella, que además podrían ser consideradas como créditos marítimos privilegiados, lo que determinaría la reipersecutoriedad del buque, con independencia de quien fuera su propietario.

b) Porque la intervención adhesiva únicamente sería litisconsorcial si la parte actora hubiera interesado también la condena de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG por las cantidades que reclama. En cambio, dado que el objeto del procedimiento se centra en los gastos originados como consecuencia de la realización en el buque de los trabajos encomendados por el Sr. Gaspar y no por TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG, no cabe otra que considerar la intervención de esta última entidad como adhesiva simple. Incluso la parte actora alegó la falta de legitimación pasiva de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG en su recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2013, y en el suplico únicamente interesa la condena del Sr. Gaspar .

c) Porque el interés de la entidad TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG es indirecto en el presente procedimiento en relación a los créditos reclamados por la actora al Sr Gaspar , pero directo en relación a la posible calificación de esos créditos como créditos marítimos privilegiados, en el caso de que efectivamente el Sr. Gaspar fuera condenado a pagar a la actora las cantidades que reclama en la demanda. Las relaciones personales entre el vendedor y el comprador de la embarcación ' DIRECCION002 ' no constituyen el interés directo.

La consecuencia de lo anterior es que la entidad TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG no puede resultar condenada en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-En segundo lugar debemos hacer referencia a la falta de competencia territorial alegada por TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG en su contestación, por entender que una vez levantado el embargo del buque ordenado por el auto dictado por este Juzgado en la pieza separada 512/2013, la competencia para conocer de este procedimiento le correspondería al Juzgado del domicilio del demandado D. Gaspar , sito en Berlín (Alemania), según consta en el contrato de compraventa de la embarcación suscrito entre el Sr. Gaspar y TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG.

Ya se advirtió en la audiencia previa que esta alegación de falta de competencia territorial se debería haber propuesto mediante declinatoria con arreglo a lo establecido en el artículo 64 LEC .

No obstante, dicha alegación carece totalmente de fundamento por cuanto el Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999 es bastante claro al respecto, y así en el apartado 1º de su artículo 7 establece 'Los tribunales del Estado en que se haya practicado un embargoo se hayan prestado garantía para obtener la liberación del buque serán competentes para resolver sobre el fondo del litigio, a menos que válidamente las Partes acuerden o hayan acordado someter el litigio a un tribunal de otro Estado que se declare competente o a arbitraje.'.

TERCERO.- La tercera cuestión a resolver en esta sentencia es si efectivamente Don. Gaspar encargó a la entidad actora realizar el mantenimiento y la custodia de la embarcación DIRECCION002 , así como los trabajos de reparación que figuran en las facturas que se reclaman.

Pues bien, existen varios elementos de prueba que acreditan que efectivamente el Sr. Gaspar hizo el encargo señalado a DIRECCION000 .

La primera prueba son los correos electrónicos que se acompañan como documentos 10 y 11 de la demanda, de los que resulta una clara relación contractual entre DIRECCION000 y el Sr. Gaspar relativa a la conservación y mantenimiento del DIRECCION002 , que se extiende durante varios años, en concreto es muy significativo el último correo electrónico enviado por el Sr. Gaspar al Sr. Victoriano (socio de DIRECCION000 ) en el que se puede leer 'La confianza en vuestras reparaciones ha caído bajo mínimos, y ello para mí es irreparable, teniendo en cuenta todos los años en que os he ofrecido una confianza ilimitada, y que nunca habéis sido controlados, ni en costes ni tampoco en la facturación del fletamento.'. Por tanto, teniendo encomendada DIRECCION000 la custodia y la conservación del buque, es lógico que procediera a efectuar en el mismo las reparaciones que estimase necesarias para mantenerlo en buen estado. A esta finalidad entendemos que responden los conceptos que figuran en las facturas que se reclaman, las cuales constituyen el segundo elemento de prueba acreditativo del encargo del Sr. Gaspar , ya que las facturas se expiden contra él y contra D. Paulino , sin que estas facturas hayan sido impugnadas por el Sr. Gaspar al encontrarse declarado en situación de rebeldía procesal. Además, en este caso es de aplicación el artículo 304.1 LEC , ya que la parte actora propuso como medio de prueba el interrogatorio del Sr. Gaspar , y éste, pese a haber sido emplazado para contestar a la demanda y haber sido citado al acto de la audiencia previa en forma legal, sin embargo, no ha comparecido en ningún momento en el proceso, tampoco al acto del juicio, por lo que ha de entenderse que es un hecho reconocido por el Sr. Gaspar que efectivamente él encargó a DIRECCION000 la custodia y el mantenimiento del DIRECCION002 , al tratarse de un hecho en el que el propio Sr. Gaspar intervino personalmente y cuya fijación como cierto le resulta perjudicial.

CUARTO.-Acreditado que nos encontramos ante una relación contractual, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el CC sobre las obligaciones, y así, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1089 y 1091 del Código Civil (en adelante, CC), las obligaciones nacen de los contratos, los cuales tienen fuerza de ley entre las partes debiendo cumplirse según el tenor de los mismos. Esto implica que todas las cláusulas establecidas por las partes serán, siempre que no contradigan la ley, la moral o el orden público ( artículo 1255 CC ), las normas por las que se regirá la vida contractual.

Por tanto, la cuarta cuestión a resolver en esta sentencia es si efectivamente DIRECCION000 realizó los trabajos y efectuó los pagos a los que responden los diferentes conceptos que se reflejan en las facturas que reclama.

En relación a esta cuestión nos debemos detener en las alegaciones vertidas por TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG en su contestación, ya que, en primer lugar, afirma que la parte demandante sólo aporta una serie de facturas expedidas de forma unilateral, pero no aporta ninguna prueba fehaciente de que efectivamente DIRECCION000 efectuara los trabajos que reclama, y, no obstante lo anterior, a continuación señala que 'De los emails que aporta la demandante sobre correspondencia entre las partes se deduce que el presunto trabajo efectuado no fue correcto y que incluso hubo daños. No se aporta contrato firmados por las partes, base de las facturas.

Por tanto, no podemos sino negar encargos y trabajos puesto que ninguna prueba objetiva lo evidencian. Unas facturas unilaterales no bastan. Por ende, negamos la deuda.'.

Pues bien, con respecto al encargo de los trabajos, en ningún momento se dice en la demanda que los trabajos fueran encargados por TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG., sino que se dice que fueron encargados por D. Gaspar , y de esta cuestión ya nos hemos ocupado en el fundamento anterior.

Acerca de la realización de los trabajos y los pagos consignados en las facturas también debemos entender que han resultado acreditados, no sólo en base a los correos electrónicos a los que se refiere TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG., sino también a las declaraciones testificales de D. Amadeo y D. Dionisio , ambos trabajadores de DIRECCION000 , que manifestaron que las facturas eran correctas y respondían a los trabajos efectuados en el barco. Además, TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG. aporta un informe pericial que concluye que en el momento de efectuar el peritaje, el 24 de noviembre de 2013, ya no se puede comprobar si los trabajos que figuran en las facturas fueron o no realizados, por lo que los demandados no han aportado ninguna prueba que sea apta para desvirtuar el valor probatorio de los e-mails (documentos 10 y 11 de la demanda), las facturas (documentos 3 a 9 de la demanda) y las declaraciones testificales de D. Amadeo y D. Dionisio .

Además, los anteriores elementos de prueba acreditativos de la realidad de los conceptos consignados en las facturas, quedan reforzados por otros hechos. Así, según se refiere en la pericial aportada con la contestación de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG., a pesar de que todas las facturas que se reclaman son de 24 de abril de 2013, sin embargo, responden a servicios que se prestaron desde agosto de 2012 hasta abril de 2013, y según el documento nº 1 aportado por TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG. para justificar su personación, el contrato privado de compraventa del DIRECCION002 se firmó el 18 de abril de 2012, sin que conste ninguna comunicación por parte de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG, ni al vendedor (el Sr. Gaspar ), ni a DIRECCION000 , solicitando información acerca de las actuaciones que se estaban llevando a cabo en el buque que había comprado, o requiriendo a DIRECCION000 para que se abstuviera de efectuar actuaciones que no habían sido negociadas por TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG con el Sr. Gaspar en el momento de la venta y que tampoco había encargado. Por tanto, es lógico que DIRECCION000 , al no tener noticias de ningún contrato de compraventa del buque, siguiera realizando todas las actuaciones que fueran necesarias para la custodia y el mantenimiento del barco en virtud de lo acordado con el Sr. Gaspar ., ya que, según resulta de los autos, la primera noticia que tiene DIRECCION000 del contrato de compraventa de 18 de abril de 2012 es el momento en el que se admite la personación en el presente proceso de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG, y ello no ocurre hasta la diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2013.

QUINTO.-Y la última cuestión a resolver en esta sentencia es determinar si los créditos marítimos reclamados son o no créditos marítimos privilegiados, de modo que si lo fueran seguirían al buque aunque hubiese cambiado de dueño. El régimen jurídico de esta materia en nuestro país viene determinado en la actualidad por lo dispuesto en los artículos 122 y siguientes de la Ley de Navegación Marítima 14/2014 que se remite al Convenio Internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval hecho en Ginebra el 6 de mayo de 1993 (que modificó el anterior de 1926), al que España se adhirió en el año 2002, entrando en vigor el 5 de noviembre de 2004. No obstante, en nuestro caso, por la fecha de los hechos, el régimen jurídico aplicable es el anterior a la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima 14/2014. El Convenio se aplica, salvo que en él se disponga otra cosa, a todos los buques de navegación marítima matriculados en un Estado Parte o en un Estado que no sea parte en el Convenio, a condición de que los buques de este último estén sujetos a la jurisdicción de un Estado Parte (artículo 13).

En su artículo 4.1 establece:

'Los siguientes créditos contra el propietario, el arrendatario a casco desnudo, el gestor o el naviero del buque estarán garantizados con un privilegio marítimo sobre el buque:

a) los créditos por los sueldos y otras cantidades debidos al capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación del buque en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los gastos de repatriación y las cuotas de la seguridad social pagaderas en su nombre;

b) los créditos por causa de muerte o lesiones corporales sobrevenidas, en tierra o en el agua, en relación directa con la explotación del buque;

c) los créditos por la recompensa pagadera por el salvamento del buque;

d) los créditos por derechos de puerto, de canal y de otras vías navegables y practicaje;

e) los créditos nacidos de culpa extracontractual por razón de la pérdida o el daño materiales causados por la explotación del buque distintos de la pérdida o el daño ocasionados al cargamento, los contenedores y los efectos del pasaje transportados a bordo del buque.'.

No obstante, el artículo 6 del Convenio dispone que:

'Todo Estado Parte podrá conceder, en virtud de su legislación, otros privilegios marítimos sobre un buque para garantizar créditos, distintos de los mencionados en el artículo 4, contra el propietario, el arrendatario a casco desnudo, el gestor o el naviero del buque, a condición de que esos privilegios:

a) estén sujetos a lo dispuesto en los artículos 8, 10 y 12;

b) se extingan

i) a la expiración de un plazo de seis meses contados

desde el nacimiento de los créditos garantizados, a menos que, antes del vencimiento de ese plazo, el buque haya sido objeto de embargo preventivo o ejecución conducentes a una venta forzosa; o

ii) al final de un plazo de sesenta días después de la venta del buque a un comprador de buena fe, que empezará a correr desde el día en que se inscriba la venta en el registro, de conformidad con la legislación del Estado en que esté matriculado el buque después de la venta, si este plazo venciere antes que el señalado en el inciso anterior; y

c) se pospongan a los privilegios marítimos enumerados en el artículo 4, así como a las hipotecas, mortgages o gravámenes inscritos que se ajusten a lo prevenido

en el artículo 1.'.

Pues bien, en nuestro derecho, incluso antes del primer convenio sobre privilegios de 1926, ya se establecían créditos privilegiados en el artículo 580 del Código de Comercio y en la ley sobre la Hipoteca Naval. Y así, el artículo 580 del Código de Comercio , antes de ser derogado por la Ley de Navegación Marítima 14/2014, pero por la fecha de los hechos aplicable al caso enjuiciado, recogía los siguientes créditos marítimos, al establecer que:

'En toda venta judicial de un buque para pago de acreedores, tendrán prelación por el orden en que se enumeran:

1.º Los créditos a favor de la Hacienda Pública que se justifiquen mediante certificación oficial de autoridad competente.

2.º Las costas judiciales del procedimiento, según tasación aprobada por el Juez o Tribunal.

3.º Los derechos de pilotaje, tonelaje y los de mar u otros de puertos, justificados con certificaciones bastantes de los jefes encargados de la recaudación.

4.º Los salarios de los depositarios y guardas del buque y cualquier otro gasto aplicado a su conservación desde la entrada en el puerto hasta la venta, que resultensatisfechos o adeudados en virtud de cuenta justificada y aprobada por el Juez o Tribunal.

5.º El alquiler del almacén donde se hubieren custodiado el aparejo y pertrechos del buque, según contrato.

6.º Los sueldos debidos al capitán y tripulación en su último viaje, los cuales se comprobarán mediante liquidación que se haga en vista de los roles y de los libros de cuenta y razón del buque, aprobada por el jefe del ramo de marina mercante, donde lo hubiere, y en su defecto, por el Cónsul o Juez o Tribunal.

7.º El reembolso de los efectos del cargamento que hubiere vendido el capitán para reparar el buque, siempre que la venta conste ordenada por auto judicial celebrado con las formalidades exigidas en tales casos, y anotada en la certificación de inscripción del buque.

8.º La parte del precio que no hubiere sido satisfecha al último vendedor, los créditos pendientes de pago por materiales y mano de obra de la construcción del buque, cuando no hubiere navegado, y los provenientes de reparar y equipar el buque y de proveerlo de víveres y combustible en el último viaje.

Para gozar de esta preferencia los créditos contenidos en el presente número, deberán constar por contrato inscrito en el Registro Mercantil, o si fueren de los contraídos para el buque estando en viaje y no habiendo regresado al puerto de su matrícula, estarlo con la autorización requerida para tales casos, y anotados en la certificación de inscripción del mismo buque.

9.º Las cantidades tomadas a la gruesa sobre el casco, quilla, aparejo y pertrechos del buque antes de su salida, justificadas con los contratos otorgados según Derecho y anotados en el Registro Mercantil; las que hubiere tomado durante el viaje con la autorización expresada en el número anterior, llenando iguales requisitos, y la prima de seguro acreditada con la póliza del contrato o certificación sacada de los libros del Corredor.

10.º La indemnización debida a los cargadores por el valor de los géneros embarcados que no se hubieren entregado a los consignatarios, o por averías sufridas de que sea responsable el buque, siempre que una y otras consten en sentencia judicial o arbitral.'.

Pues bien, consideramos que los créditos reclamados en la demanda tienen encaje en la letra d) del artículo 4.1 del Convenio Internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval hecho en Ginebra el 6 de mayo de 1993, y en el apartado 4º del artículo 580 del Código de Comercio , los cuales hemos resaltado en negrita (en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Huelva, de 7 de marzo de 2005 ), según se desprende de los diferentes conceptos que figuran en las facturas que se reclaman, y por tanto, dichos créditos gozan de la denominada reipersecutoriedad a la que hace referencia el artículo 8 del Convenio de Ginebra de 1993 cuando dispone 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, los privilegios marítimos siguen al buque no obstante cualquier cambio de propiedad, matrícula o pabellón.'.

También resulta interesante la cita de la SAP de Pontevedra de 19 de junio de 2001 que declara:

'Sabemos que, según el art. 3.1 el demandante puede embargar el 'offending ship'. No hay problema alguno si al tiempo de embargo el demandado sigue siendo el propietario del barco; el conflicto surge cuando con posterioridad al nacimiento de crédito, y antes de llevarse a cabo el embargo, el buque ha sido enajenado por el propietario (hipótesis que, obviamente, debe ser equiparada a la de adquisición en subasta por un tercero, con posterioridad al nacimiento del crédito, que es, de definitiva una forma de enajenación forzosa), de suerte que al momento del embargo pertenece aya aun tercero distinto del deudor.

La doctrina acepta que tratándose de un crédito privilegiado, ya sea con base en un convenio internacional, ya por razón de norma derecho interno, cabe el embargo preventivo del 'offending ship', como consecuencia de la reipersecutoriedad, derivada del derecho sobre la cosa o 'in rem' que corresponde al acreedor. Así lo prevé el art. 8 del Convenio de Bruselas de 10-4-1926 ('los créditos privilegiados siguen al buque aunque cambie de dueño').

Sin embargo, el problema se plantea respecto de los créditos marítimos contenidos en el art. 1.1 del Convenio que no tienen el carácter de privilegiados. Admitir en tales casos el embargo del 'offending ship', sería hacer de igual condición estos créditos y los privilegiados, con igualdad de consecuencias, lo que sería contrario a lo que dispone el art. 9.2 del Convenio de Bruselas de 1952 , el cual no confiere a los demandantes ningún derecho de persecución más que el concedido por dicha ley o por el Convenio Internacional relativo a privilegios e hipotecas navales.

Al mismo tiempo, admitir ese embargo del 'offending ship' por un crédito no privilegiado a pesar de haber pasado su propiedad a un tercero no deudor, aboca a una situación anómala, a permitir adoptar una medida cautelar en función de la eficacia de un proceso, sin que a la postre se pueda realizar actividad ejecutiva alguna por no pertenecer al deudor el bien embargado.

El criterio mayoritario en la doctrina respalda la tesis de que en los casos en que la propiedad del buque ha pasado a un tercero, sólo cabe su embargo cuando se trate de crédito marítimo privilegiado. Se aducen como argumentos legales, el citado artículo 9 del Convenio y el art 2 del mismo Convenio que facultad a Juez para conceder o denegar el embargo preventivo.

De ahí que se sostenga por la doctrina que si el demandante de la solicitud de embargo preventivo, no alega el carácter privilegiado del crédito, si el buque no es propiedad del deudor, el Juez, al amparo del art. 9 del Convenio, deber denegar el embargo. De donde hay que deducir que a igual solución hay que llegar si, tras el embargo preventivo, inicialmente otorgado con base en las manifestaciones de solicitante y en unos primeros datos sustentadores de un determinada apariencia, se comprueba la realidad de un situación que, de conocerse anticipadamente, hubiera justificado la no denegación del embargo preventivo.'.

No obstante, en nuestro caso, en el momento del embargo del buque la única propiedad de la embarcación que constaba era la del Sr. Gaspar , además, en el presente proceso no ha resultado acreditada la propiedad de TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG sobre el buque, ya que en el contrato de compraventa la transmisión de la propiedad se condiciona al pago total del precio, y este pago no ha sido probado, pero aun el hipotético caso de que TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG resultara ser la propietaria del buque, hemos concluido que los créditos reclamados son privilegiados. En conclusión, en base a lo expuesto, no cabe ninguna duda de la procedencia del embargo del buque.

SEXTO.- Los intereses reclamados por la actora son los denominados intereses moratorios. La mora de los demandados determina la condena al pago del interés legal del dinero de la cantidad adeudada ( artículo 1101 y 1108 CC ). Para la determinación del momento en que se inicia su devengo es necesario tener en cuenta el artículo 1100 del Código Civil que constituye en mora al deudor desde que el acreedor le interpela judicialmente. Esta circunstancia tiene lugar el día 18 de septiembre de 2013. Desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago de las cantidades adeudadas, conforme al artículo 576 LEC , éstas devengarán el interés judicial de este artículo.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC y de la doctrina expuesta de la intervención adhesiva simple, procede su imposición únicamente a D. Gaspar , sin que deba contener esta sentencia pronunciamiento sobre costas respecto de la entidad TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG, al no haberse dirigido la pretensión contra ella.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por doña Clara Siquier Astray, en nombre y representación de D. Moises y D. Victoriano , como socios de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B. contra D. Gaspar , en situación de rebeldía procesal, y contra TOMASA SALZBURGER GMBH & Co KG,

debo CONDENAR Y CONDENO a D. Gaspar a pagar a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 C.B. la cantidad de 43.677'34 euros, más los intereses explicitados en el fundamento de derecho sexto. Todo ello con expresa imposición de costas procesales al demandado D. Gaspar .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez de refuerzo don Fernando Romero Medel, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, de lo que como Secretario certifico.