Acerca de operadores lógicos
Última revisión
17/11/2016
Sentencia Civil Nº 143/2015, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 56, Rec 1373/2013 de 22 de Julio de 2015
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Civil
Fecha: 22 de Julio de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia Madrid
Ponente: LLEDO FERNANDEZ, ANA CRISTINA
Nº de sentencia: 143/2015
Núm. Cendoj: 28079420562015100002
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:595
Núm. Roj: SJPI 595:2015
Encabezamiento
C/ María de Molina, 42 , Planta 3 - 28006
Tfno: 914930860
Fax: 914930861
42020310
NIG: 28.079.42.2-2013/0168972
Materia:
PROCURADOR D./Dña. M¿ DEL MAR RODRIGUEZ GIL
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
Dª ANA CRISTINA LLEDO FERNÁNDEZ, MAGISTRADO-JUEZ de Primera Instancia nº 56 de Madrid, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1373/2013 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante D. Vidal y Dña. Nieves con Procurador DÑA. Mª DEL MAR RODRIGUEZ GIL y de otra parte como demandada BANCO DE SANTANDER S.A. representada por el procurador D. . EDUARDO CODES FEIJOO, y en atención a los siguientes
Antecedentes
Fundamentos
1º Que se declare la nulidad de las estipulaciones segunda -solo en cuanto al pago en divisa franco suizo- y segunda-bis, 'opción multidivisas', del préstamo en divisas con garantía hipotecaría suscrito por la demandante con la entidad Banco de Santander; y por tanto, de todas las operaciones efectuadas en francos suizos, por vicio del consentimiento.
2º Se declare válido y subsistente el préstamo hipotecario suscrito entre las partes en todas las demás estipulaciones y contenido, pero referido a la divisa natural y propia de los demandados -el euros-, divisa que, entre otras, estaba dentro de las previsiones contractuales desde el momento de la suscripción del crédito.
3º Condene a la entidad demandada a pasar por la restitución del préstamo en euros con efectos ' ex tunc' -desde la suscripción del préstamo - liquidándose las cantidades mutuamente entregadas conforme a un préstamo en euros; todo lo que se hará mediante la liquidación y compensación que procedan en fase de ejecución de sentencia y,
4º de forma subsidiaria se condene a la demandada Banco de Santander S.A. a indemnizar a los demandantes por incumplimiento de sus obligaciones y de su negligencia contractual, en el importe de los daños causados, concretados en la cantidad pagada en exceso por los demandantes por suscribir éstos el préstamo en francos suizos, y en aplicación de las estipulaciones segunda y segunda-bis del contrato, recomendados por la entidad demandada con absolutas falta de transparencia y de información básica a sus clientes consumidores, los hoy actores, respecto de la que hubieran pagado de establecer el préstamo en euros desde el momento de la suscripción del mismo, en aplicación de la opción multidivisa contemplada por el contrato; importe que, en su momento, será liquidado y manifestando los actores su voluntad expresa de redenominar el préstamo a euros en cuanto ello les sea contractualmente posible.
Como sustento de tales pretensiones aducen los actores que con fecha 7/08/07 suscribieron con la demandada escritura de préstamo en divisas con garantía hipotecaria en que se convinó, entre otras, las estipulaciones siguientes, cuya nulidad instan por error en el consentimiento:
SEGUNDA.-Entrega del importe del préstamo. El importe total del préstamo es de 217.000 francos suizos. El Banco efectúa la entrega del préstamo por su total importe mediante abono de dicha cantidad en la divisa pactada o de su contravalor en euros, conforme al cambio vigente, según precio comprador del Banco, el segundo día hábil anterior a la formalización de la presente escritura, ya que éste es el plazo mínimo necesario para la obtención de la moneda, salvo que se hubiera concertado otro tipo de cambio. Dicho abono se efectúa en la cuenta NUM000 lo que se realiza simultáneamente a la formalización de ésta escritura y se acredita con la carta de abono que recibe la parte prestataria, a su satisfacción y en este acto, por el importe citado.
SEGUNDA BIS.- Opción multidivisas .- El préstamo no obstante estar concertado en 217.000 francos suizos, puede ser convertido en cualquiera de las divisas admitidas a cotización en el Mercado de Divisas de Madrid con sujeción a las condiciones siguientes:
La conversión del préstamo a divisa opcional podrá tener efecto desde el primer día de cualquier plazo de interés distinto del primero.
El prestatario deberá solicitar la conversión del préstamo en divisa opcional mediante carta al Banco que habrá de ser recibida por éste con, al menos, 15 dias hábiles de antelación a la fecha de comienzo de cualquier período de interés.
El primer día hábil siguiente a la recepción de cualquier solicitud de las antes mencionadas, el Banco notificará al Prestatario su conformidad o disconformidad con la misma. Toda conformidad a este respecto estará sujeta a la condición de que no tenga lugar ningún cambio fundamental con respecto a la divisa opcional elegida, en los mercados de moneda extranjera.
Si tal cambio fundamental se produjera, el Banco lo pondrá en conocimiento del prestatario lo antes posible, y el préstamo será mantenido en la divisa elegida durante el precedente período de interés.
d) Si el prestatario no formulara la correspondiente solicitud, o formulada ésta, el Banco no diera su conformidad, el préstamo será mantenido en la misma moneda vigente durante el plazo de interés procedente.
e) Concurriendo la conformidad del Banco en cuanto a la conversión del préstamo en divisa o cualquier opcional, la paridad se establecerá con respecto al euro, conforme al cambio vigente, según precio comprador del Banco, el segundo día hábil anterior a la fecha de comienzo del período de interés, coincidente con dicho cambio, así el préstamo pasa a estar nominado, conforme a la cláusula primera, en la nueva divisa elegida.
f) No se producirán reajustes de principal en la conversión a otra divisa como consecuencia de la variación del tipo de cambio por aplicación de la presente estipulación, ni tampoco como consecuencia de la renovación del préstamo en una divisa opcional.
Fundamenta la parte demandante, el error vicio en el consentimiento en el hecho de que fue la entidad bancaria demandada quien les recomendó este producto calificado de complejo 'manifestándoles - y creyendo ellos- que se trataba de un mecanismo de seguridad o prevención frente a las subidas de los tipos de interés y la referencia del euribor, so pretexto de que el franco suizo tenía un tipo de interés más bajo en la fecha del contrato, y que, además, podía variarse, en la forma prevista en el contrato, la divisa del préstamo; pero obviando y ocultando los importantes riesgos de tipo de cambio e interés, la tendencia bajista del interés del euro y del Euribor, y la previsible y futura apreciación del franco suizo frente al euro', no entregándoles folleto informativo ni oferta vinculante.
Y, de otro lado, alegan incumplimiento de la demandada en la fase postcontractual de sus obligaciones de informarles sobre la evolución del mercado de divisas, y, ante una situación de riesgo como la que existió -apreciación del franco suizo, bajada de tipos del euro, etc- de aconsejarles en su momento la salida del franco suizo o la adopción de medidas de cobertura, via seguros de cambio.
Juridicamente sustenta la parte actora sus pretensiones en la LMV (art. 79 bis).
La Ley 36/2003, de 11/2011 de Medidas de Reforma Económica en su art. 1; , la Ley 26/1988, de 29/2007de disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito en su art. 48.2; arts. 3,5 y 7 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5/05/94; la circular 8/1990 de 7/09, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que, en su Norma Sexta, apartado 6, establece que los documentos contractuales relativos a operaciones en las que intervenga el tiempo, deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes extremos:
El tipo de interés nominal que se utilizara para la liquidación de intereses; si es variable, se especificara, de forma precisa e inequívoca, la forma en que se determina en cada momento.
La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses, las fechas de devengo y liquidación de los mismo, la formula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dichos importes.
Las comisiones que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe absoluto de tales conceptos. No serán admisibles las remisiones genéricas a las tarifas.
Los derechos que contractualmente correspondan a las partes en orden a la modificación del interes pactado o de las comisiones o gastos repercutibles aplicados; el procedimiento a que deban ajustarse tales modificaciones, que, en todo caso, deberán ser comunicadas a la clientela con antelación razonable a su aplicación; y los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca tal modificación';
el artículo 7 de la Ley 7/98, sobre Condiciones Generales de la Contratación , que determina que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, y el art. 8.2 de la citada Ley que indica que ' En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp.. adic. 1ª de la Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'.
Se manifiesta ser aplicable la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su versión previa al actual Texto Refundido -aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007-, que entro en vigor posteriormente, siendo de reseñar los siguientes preceptos:
El artículo 3, que determinaba que es derecho básico del consumidor o usuario 'la información correcta sobre los diferentes productos o servicios ...'
El artículo 10, que establecía que 'Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las clausulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones publicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:
Concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.
Buena fe y justo equilibro entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de clausulas abusivas.
El artículo 10 bis, que establecía lo siguiente:
Se consideraran clausulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas practicas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán clausulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley.
Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las clausulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del CC y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas clausulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las clausulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.
Finalmente, la Disposición Adicional 1ª, que, entre otras, consideraba clausulas abusivas 'la reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos validos especificados en el mismo '. Siendo criterio de esta parte que en tal concepto ha de incardinarse la facultad unilateral que se reserva al banco de no ' mostrar su conformidad' a las solicitudes de cambio de divisa efectuadas por el prestatario que se contiene en la Estipulación Segunda-Bis, sin establecerse motivo o causa alguno para ello.
En el presente caso no estamos ante el supuesto de una cobertura de tipos de interés para el caso de préstamos concertados con interés variable, que normalmente y en la práctica bancaria española se han venido realizando a través de los conocidos swaps, sino que estamos simplemente ante un préstamo hipotecario en donde la moneda en la cual se debe abonar el préstamo es en francos suizos en lugar de euros.
En este caso el producto no es sino un préstamo hipotecario en una moneda extranjera que contiene un tipo de interés variable con referencia al índice LIBOR que constituye una tasa de referencia internacional respecto a determinadas divisas, en este caso el franco suizo, cuya concreción del tipo viene determinada por la evolución de este índice y especialmente por las fluctuaciones de dicha moneda respecto del euro. En definitiva es un préstamo a interés variable que utiliza como referencia el LIBOR, que representa la aplicación de un interés referencial similar al EURIBOR. De hecho la complejidad en la determinación de los intereses del préstamo no es muy superior a la que se incorpora a las escrituras que toman como referencia el EURIBOR. En definitiva la moneda en que se verifica el préstamo y el índice empleado no desvirtúan la naturaleza del contrato convirtiéndolo en un producto de inversión de capital en un mercado extranjero, ni en un producto especulativo para ambos contratantes, y ni siquiera para el prestatario, por más que este, -al igual que en todo préstamo a interés variable al que le afectan las condiciones futuras del mercado- busque aminorar la onerosidad de las condiciones de la deuda derivada del préstamo a través de una fluctuación de la conversión monetaria que le resulte favorable en el tiempo, pues en definitiva se trata de un préstamo a interés variable, con un índice referencial que puede producir mayor incertidumbre en cuanto a la variación de los intereses, por definirse a través del índice reseñado y estar sujeto a la variabilidad de las fluctuaciones de los tipos de cambio y cotizaciones de divisas
Se trata simplemente de una operación de préstamo en donde el capital del mismo se ha consignado en una moneda extranjera y por lo tanto lleva asociado un riesgo añadido, no solo la subida o bajada de los tipos de interés sino las oscilaciones de tipo de cambio.
No se trata de un producto complejo, lo que equivaldría a calificarlo como instrumento financiero derivado, como de contrario se sostiene, sino de un producto bancario, en particular, de un préstamo hipotecario en divisa extranjera con una opción concedida al prestatario (la clausula multidivisa) que le permite sustituir el importe prestado en dicha divisa por el tanto equivalente en euros o en otra divisa de las que se admitan en el contrato, en este caso las admitidas a cotización en el Mercado de Divisas de Madrid siempre por el mismo importe (se mantiene el tanto del préstamo) al tiempo de la modificación contractual a través del ejercicio de la opción conferida al consumidor.
Así, la clausula multidivisa, al contrario de lo que se manifiesta en la demanda, que afirma que incrementa el riesgo del tipo de cambio para el consumidor, encierra una opción concedida a éste, al tiempo de pactarse un préstamo en divisa extranjera, que permite sustituir el importe prestado en dicha divisa por el tanto equivalente en euros o en otra divisa admitida. Dicha opción se confiere precisamente para proteger al cliente, permitiéndole el cambio de una divisa a otra en caso de que la divisa que constituye el objeto del préstamo originario se haga fuerte respecto del euro.
De otro lado, conviene señalar que la doctrina viene reiterando que el incumplimiento de la normativa sectorial no puede reputarse determinante para los tribunales civiles a la hora de resolver litigios como el que nos ocupa hasta el punto de sustentar en ella la nulidad de pleno derecho de los contratos derivada de la contravención de normas imperativas ( art. 6.3 CC ), sin perjuicio de que el incumplimiento del deber informativo pueda producir un consentimiento no informado y por tanto la nulidad contractual por vicios del consentimiento.
La AP de Madrid, Sec. 18 en Sentencia 455/2011 Rollo: Recurso de Apelación 560/2011 Poc. Origen: Procedimiento Ordinario 485/2010 Organo Procedencia: Juzgado Primera Instancia nº 48 de Madrid Ponente: Iltmo. Sr. D. JESUS RUEDA LOPEZ, señala que:
'lo trascendente desde el punto de vista civil en cuya jurisdicción nos encontramos no lo es si se ha cumplido escrupulosamente la normativa sino si el consentimiento de la contratante ha sido o no erróneamente prestado o si para obtenerlo la demandada ha hecho uso de maquinaciones insidiosas.'
Por ello, lo que se trata de determinar es si ese aludido genérico incumplimiento de los deberes de información por parte del banco generó vicio de consentimiento ya que, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21/11/2012 , aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices , entre uno y otro, al menos en términos absolutos.
En aras a la acción ejercitada de los arts 1265 y 1266 del CC en relación con el art. 1303 de dicho Cuerpo Legal , es de indicar que el consentimiento negocial se debe entender, en principio, válido y eficazmente pactado, de modo que todo contrato que aparezca debidamente formalizado lleva en la mera expresión del consentimiento de las partes, a tenor de lo preceptuado en los artículos 1254 y 1258 del Código Civil , un principio de prueba sobre su realidad y obligatoriedad, que sólo puede ser contradicho por quién aparezca obligado en soportar sus efectos mediante prueba adecuada en contrario; por lo que quien alegue la falta de algún requisito esencial debe acreditar la existencia de los hechos en que se funda la pretensión frente a la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presenta como contraído en forma legal (ss. T.S. 27-2-1965; 13-6-1966).
El C.C. establece que 'El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.'
En cuanto al error como vicio del consentimiento, enseña la Jurisprudencia que 'para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el art. 1265 C.C ., es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -art. 1261.1 y SS.-, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - SS. 1-7-15 y 26-12-44 , que no sea imputable a quien lo padece - SS. 21-10-32 y 16-12-57 , y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado SS. 14-6-43 y 21-5-63 '.
Según reiterada jurisprudencia para que pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisitos como son:
a) Que sea esencial e inexcusable, pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos del error propio son imputables a quien los padece.
b) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga.
c) Que no se haya podido evitar con una regular diligencia.
d) Que quede suficientemente acreditado en las actuaciones como cuestión de hecho.
La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21/11/2012 , antes indicada, ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:
Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , de 29/03/1994 , de 28/09/1996 , de 21/05/1997 , de 12/11/2010 , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivoca o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad y autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15/02/1977 .
I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
II.- Dispone el art. 1266 del CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de 4/01/1982 , de 29/03/1994 , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - art. 1261, ordinal segundo, del CC -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración , en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre la circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
IV.- Como se indicó , las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8/01/1962 , 29/12/1978 y 21/05/1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
V.- Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4/01/1982 , de 28/09/1996 , de 17/07/2000 y de 13/05/2009 - exige tal cualidad, no mencionada en el art 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
Se trata así de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS 4/01/1982 ).
Igualmente queda acreditado que el Banco, cumplió con su obligación de información precontractual a los hoy demandantes, quienes adquirieron pleno y cabal conocimiento acerca de la naturaleza y características del Préstamo multidivisa, así como de sus riesgos implícitos, como resulta del documentos nº 4 de la contestación suscrito por la parte actora, y en el que expresamente se consigna: ' en relación con el préstamo hipotecario de referencia del que soy titular, por el presente manifiesto que tengo pleno conocimiento del riesgo de cambio que puede generarse en la operación a lo largo de la vida de la misma, al haber decidido su formalización en divisa distinta al euro. Riesgo de cambio que trataré de paliar, llegado el caso, cambiando a otra divisa, cuando los plazos y el condicionado del contrato me lo permitan.
Por ello les informo que asumo el mencionado riesgo de cambio, que por la propia volatilidad de las divisas o por la evolución de los mercados pudiera generarse y reconozco que la decisión de formalizar la presente operación de divisa distinta del euro la he tomado libre y voluntariamente, sin influencia o recomendación alguna de su entidad'.
A ello es de añadir el tenor de la propia escritura de préstamo en divisas con garantía hipotecaria de 7/08/07, en cuya clausula vigesimosegunda se dice 'Negociación del contrato.- Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido, negociado y aceptado íntegramente cuantas clausulas y condiciones, generales de contratación y de cualquier otra índole, aparecen incorporadas contractualmente en la presente escritura '.
Por otra parte, prueba de que las clausulas del préstamo multidivisas fueron negociadas, y no estamos ante condiciones generales de la contratación se encuentra en la citada escritura al consignarse en la estipulación cuarta en su apartado '4.2 .- Periodos de interés sucesivos, sujetos a interés remuneratorio variable a favor del banco ... y que ' , expresamente indica que 'la parte prestataria hace constar que es su voluntad expresa que el tipo de interés aplicable a cada periodo de interés se determine el segundo día hábil anterior a la fecha de su inicio, en orden a que dicho tipo de interés sea el más ajustado posible a las condiciones de mercado en cada momento, por lo que estima razonable todo lo acordado para su determinación y comunicación, renunciando expresamente a cualquier otro plazo superior que pudiera corresponderle por ser de su interés que dicha determinación y comunicación del tipo aplicable se efectúe en la forma aceptada en este documento '.
La lectura de la escritura permite conocer con claridad que el préstamo se otorga en francos suizos, que el tipo de interés se vincula a esta moneda, debiéndose hacer los pagos en la misma, y, no obstante, se ofrece la posibilidad de cambiar la moneda en la que hacer estos pagos, etc.
De otro lado, la escritura incluye las advertencias expresas verificadas por el Notario a efectos de información y asesoramiento a la parte demandante prestataria, y entre las que, y contrariamente a lo aducido por los actores de no haber existido oferta vinculante, se consigna lo siguiente: ' a) Que no existen diferencias entre la oferta vinculante presentada por el banco a la parte prestataria,
Escritura que antes de ser aprobada y firmada por los actores les fue leída por el propio Notario ('Leo esta escritura a los señores comparecientes por su elección, la aprueban conmigo, el Notario....'.)
Todo lo cual evidencia del pleno cumplimiento con lo establecido en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 1994.
Que los actores tenían perfecto conocimiento del funcionamiento de la clausula multidivisa de autos se patentiza asimismo en el hecho de que ellos mismos solicitaron en fecha 22/06/11 un estudio para un posible cambio de divisas, es decir pretendieron hacer uso de la misma, y finalmente no decidieron efectuar el cambio por no resultarles beneficioso y mantener la divisa en francos suizos, tal y como evidencia el propio documento nº 4 adjuntado con la demanda, documento del que, por otra parte, resulta que ninguna objeción o falta de conformidad por parte del Banco se dio a tal solicitud de cambio de divisa, como no podía ser de otra manera toda vez que _ y lejos de lo argumentado por la actora, no se configura una reserva unilateral de la entidad bancaria de poder negarse al cambio de divisa conforme a su libre criterio y albedrio, pues claramente se consigna que la disconformidad solo puede operar por la causa expresamente estipulada al efecto, cual es que exista un cambio fundamental en los mercados de moneda extranjera con respecto a la divisa opcional elegida.
Por otro lado, como acertadamente argumente la parte demandada, la falta de enumeración concreta de las divisas y sus índices de referencia no implica en modo alguno la omisión de ningún dato esencial para los clientes que les haya podido causar error excusable y/o impedir el ejercicio de la clausula multidivisa. Al respecto, debe señalarse que tales datos son fácilmente accesibles para cualquier consumidor, pudiendo ser consultados a través de numerosos medios, como por ejemplo la pagina web del Banco de España.
Y, por ultimo, todos los extremos contenidos en la Norma Sexta, apartado 6, de la Circular 81990 de 7 de septiembre a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela ; se encuentran incluidos en la estipulación cuarta de la escritura de préstamo, que bajo el titulo 'Intereses comisiones y gastos repercutibles: Devengo, liquidación y pago', recoge tanto el Periodo de interés inicial sujeto a interés remuneratorio a favor del Banco, en su punto 4.1, como los Periodos de interés sucesivos en su punto 4.2, , y las comisiones de aplicación en los puntos 4.5 a 4.12, todas ellas con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como en general cualquier otro dato necesario para el calculo del importe absoluto de tales conceptos.
Dado lo expuesto y razonado se ha de concluir pues que hubo una adecuada información y ningún error en el consentimiento existió, y mucho menos que deba merecer la calificación de excusable .
En cuanto al mencionado incumplimiento respecto a lo estipulado en el contrato para el caso de operar una ampliación del plazo contractual a solicitud de la parte prestataria es de ver que confunde la demandante los conceptos de comisión y de intereses remuneratorios, intereses estos que al aumentar el plazo de devolución del capital pendiente _en este caso en 5 años, esto es en un 33%_ conlleva, en lógica consecuencia, que sean mayores a los inicialmente pactados.
Para terminar, la alegación de transgresión de la LGDCU está huérfano de todo soporte probatorio en cuanto que, como antes se expuso, se omite en la demanda cómo se concertaron las condiciones del préstamo a que se contraen las actuaciones.
No es posible apreciar que ninguna de las clausulas contractuales sean per se abusivas y contravengan la LGDCU que genéricamente se invoca en la demanda, y tampoco cabe entender que vulneren el principio de equilibrio de prestaciones de las partes, no siendo de obviar que de haber evolucionado el mercado de otra forma se hubiese beneficiado la parte actora en los términos que supuso se producirían si la fluctuación de las divisas le hubiese sido favorable y el franco suizo hubiese continuado devaluándose frente al euro.
Por otra parte no existe ninguna infracción en materia de transparencia de las cláusulas contractuales, que son claras y en ningún momento pueden considerarse que sea lesiva para los consumidores.
Fallo
Que
MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de VEINTE DIAS, y previa constitución de un depósito de 50 euros, que se consignará en la cuenta de consignaciones de este Juzgado nº 2653, en el modo y forma previstos por la Disposición Adicional 15º de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Madrid.