Sentencia Civil Nº 143/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 161/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00143/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 161/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 331/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 161/16, entre partes, como apelante y demandante DON Rubén y DOÑA Francisca , representados por el Procurador Don Luis Alberto Prado García y bajo la dirección del Letrado Don David Mayo Álvarez y como apelada y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Doña María Ángeles Pérez-Peña del Llano y bajo la dirección del Letrado Don Íñigo Martínez González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rubén y Dª Francisca , ambos representados por el Procurador Sr. Prado, contra la entidad Caja Rural de Asturias, representada por la Procuradora Sra. Pérez-Peña, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Rubén y Doña Francisca y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por los actores, Don Rubén y Doña Francisca , se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Caja Rural de Asturias, Cooperativa de Crédito en la que se solicita la nulidad de la cláusula suelo establecida en dos contratos de préstamo hipotecario, de fechas 13 de junio de 2.006 y 6 de febrero de 2.007, por abusividad, señalándose en el escrito rector que esa nulidad se fundamenta tanto en la concurrencia del vicio en el consentimiento y/o dolo, como en la vulneración de las normas de protección de los clientes de los entes financieros y de las normas de protección de los consumidores y usuarios, y de forma subsidiaria se ejercita la acción de declaración de negligencia en el cumplimiento de sus propias obligaciones y deberes contractuales por la entidad financiera para con sus clientes, como consecuencia de la inclusión de dicha cláusula, y en cualquiera de ambos casos se interesa la condena indemnizatoria de los daños y perjuicios ocasionados a los actores, lo que implica que la demandada devuelva a éstos las cantidades que se hubieren cobrado en virtud de las cláusulas declaradas nulas, que se incrementarán con los intereses producidos desde el momento en que se fueron generando las mensualidades hasta su completo pago. En las citadas escrituras de préstamo se establecía una cláusula suelo del 3% y una techo del 15%. En la primera de las escrituras se concedió un préstamo de 210.000 € y en la segunda se acordaba la ampliación del capital del préstamo hipotecario de la primera escritura y se ampliaba el importe del préstamo a 232.000 €; es decir, se ampliaba en 22.000 €. Sostienen los actores no haber recibido información previa y acusan a la entidad bancaria de falta de transparencia y ocultación de información. Con base en estos hechos, y acumulando las acciones referidas en líneas precedentes, se solicita la estimación de la demanda tras citar normativa relativa a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la legislación de consumo y normativa bancaria, denunciando la vulneración de la información previa al cliente en la existencia de esa cláusula que convierte prácticamente en un préstamo de tipo fijo encubierto durante el período en que los índices de referencia aplicable se sitúan por debajo de los estipulados en los contratos de préstamo; igualmente se manifiesta que aunque en la escritura se señala que el Notario informo a los prestatarios de la existencia de límites a la variación del tipo interés, dicha advertencia no se efectuó, y aún cuando se hubiera hecho, no advierte a los actores expresamente de la falta de semejanza de ambos límites, argumentando que se ha vulnerado el art. 7 de la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, en cumplimiento del Reglamento Notarial . Igualmente se señala la aplicación de los artículos art. 7.1 y 1.258 el CC y, tras señalar las diferencias entre la acción de nulidad y la de anulabilidad, se solicita se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de la cláusula de los préstamos a interés variable, que establece un tipo mínimo de interés del 3%, con las consecuencias legalmente inherentes a dicha nulidad; se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a devolver y abonar a los actores las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dichas cláusulas, con los intereses legales desde el 9 de mayo de 2.013, de conformidad con la doctrina establecida por el TS, y se condene asimismo a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades que paguen durante la sustanciación del presente procedimiento judicial en virtud de la referida cláusula, y subsidiariamente, que se declare la existencia de responsabilidad por parte de la demandada por incumplimientos de obligaciones para con su cliente, debiendo devolverles las cantidades que se sigan cobrando en virtud de la cláusula declarada nula, que se incrementarán con los intereses generados al primer momento en que se fueron produciendo las mensualidades.

A la pretensión actora se opuso la demandada, que negó el carácter de consumidores de los actores, en tanto que los préstamos estaban destinados a la construcción de un hotel rural. Asimismo, se niega las imputaciones que se efectúan en el escrito de demanda y se alega que el control que se puede realizar, dado el carácter de no consumidores, es el de incorporación, y en el caso de autos consta en las escrituras con claridad la cláusula suelo en el apdo. 5º de la cláusula tercera bis, titulada: 'Tipo de interés variable'. A ello se añade que, contrariamente a lo manifestado por los actores, no hubo imposición y ocultación alguna por parte de la demandada, sino que es una estipulación afectada voluntariamente por las partes, los actores acudieron a la Caja a solicitar un préstamo y posteriormente pidieron la ampliación del capital y las partes trataron de ajustar las condiciones financieras del mismo de la forma más satisfactoria posible; durante ese proceso de negociación afirma la demandada haber cumplido con la normativa de transparencia aplicable al contrato de préstamo conforme al OM de 5 de mayo de 1.994, haciendo entrega a los actores de la oferta vinculante en la que constaban todas las cláusulas, entre ellas la cláusula suelo, como así lo hace constar el Sr. Notario en las Escrituras Públicas. La redacción de la cláusula suelo es plenamente comprensible para cualquier persona que no tenga conocimientos económicos o financieros, máxime en un caso como el presente que, según se señala, el Sr. Rubén es un empresario con años de experiencia en el sector de la construcción y promoción inmobiliaria, aportándose como documento núm. 3 de la contestación una nota de información sobre Construcciones Cuenca del Navío, Sociedad Limitada dedicada a la construcción y promoción inmobiliaria, la compraventa de bienes inmuebles, así como su arrendamiento, siendo el Administrador único el Sr. Rubén . Reitera la demandada que los actores han reconocido la validez y eficacia de la cláusula suelo contenida en los títulos de préstamo hipotecario, habiendo pagado las cuotas hipotecarias con la cláusula suelo sin alegar nulidad alguna hasta el presente proceso, abonando por primera vez una cuota hipotecaria a la que le era de aplicación la cláusula suelo en agosto de 2.012, remitiéndoles mensualmente a su domicilio los recibos en los que se hacía constar el tipo de interés aplicado en cada cuota de préstamo. En la fundamentación jurídica se acota con la sentencia el TS de 9 de mayo de 2.013 , concretamente respecto al control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, manifestando igualmente que en esta sentencia se declaran las cláusula suelo como lícitas, habiéndose cumplido en el presente caso con los requisitos de transparencia y la imposibilidad de someter la cláusula a control de abusividad, señalando que, conforme a la doctrina del TS, están sometidas a un doble control de transparencia, en la que se diferenció el control de incorporación a las condiciones generales de contratación y, de otro lado, el control de transparencia propiamente dicho, que sólo se aplicaría a las cláusulas contenidas en contratos suscritos con consumidores, que el control de los cláusula suelo, en este caso se ha de controlar por la vía de la incorporación, lo que exige el cumplimiento de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , esto es, que se redacten de manera clara y sencilla y que la información que se facilite al consumidor sea accesible y posibilite el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante. Finalmente se sostiene la irretroactividad de una eventual declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda al no reputar consumidores a los demandantes, citando al respecto una sentencia la Sec. 6ª de esta AP de 5 de junio de 2.015, que parcialmente transcribe, y finalmente concluye que del contenido de las cláusula suelo examinadas se observa, en primer lugar, que la redacción cumple rigurosamente los requisitos de sencillez, claridad y concreción exigidos por la Ley y que su ubicación dentro del documento es exactamente la que le corresponde, pues se inserta en el apartado dedicado a la determinación del tipo de interés variable; no habiéndose practicado prueba bastante en el procedimiento que evidencie la falta de información previa que se alega en la demanda, siendo en este extremo contradictorias las declaraciones de la parte actora y las de los testigos, debiendo acudirse entonces, ante la expresa contradicción, a la prueba documental, no existiendo razones para que pueda dudarse de la veracidad de la declaración hecha por el Notario que consta en la escritura de 13 de junio de 2.006 acerca de las advertencias realizadas conforme a la Orden de 9 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Frente a esta resolución interpuso la parte actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante que en la recurrida se niega a los apelantes la condición de consumidores y sostiene que cabe la aplicación al préstamo hipotecario de la normativa aplicable sobre cláusula suelo como condición general de la contratación, siendo posible por dicha vía el análisis del control de incorporación de las cláusulas con independencia del destino del préstamo hipotecario, pudiendo llegarse a declarar su nulidad. Igualmente insiste la parte recurrente que los actores pueden tener la condición de consumidores y usuarios y ser declarada nula por abusiva la cláusula suelo.

Sentado lo anterior, lo primero que debe determinar la Sala es si los actores tienen la condición de consumidores y usuarios, cuestión que ha de resolverse en el mismo sentido que lo hizo el Juzgador 'a quo', toda vez que en las escrituras a las que hicimos referencia en líneas precedentes expresamente se señala que: 'La parte prestataria está expresamente obligada a invertir el importe del préstamo en la inversión y actividad comercial' y que en la segunda de las escrituras se señala que la parte prestataria está expresamente obligada 'a invertir el importe del préstamo en la construcción del hotel'; en la segunda escritura se hace constar que sobre la finca hipotecada se ha declarado la siguiente obra nueva: construcción hotel rural de dos estrellas; en la primera de las escrituras el Señor Notario señala a los efectos de lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre Transparencia en las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios que hace constar: que la parte prestataria renunció expresamente al plazo señalado para examinar el proyecto de escritura de préstamo hipotecario teniendo lugar el otorgamiento de la misma en su despacho, 'que examinada por mi la oferta vinculante que fue entregada a la parte prestataria no presenta aquélla discrepancias con las cláusulas financieras de esta escritura'; asimismo se informa a los prestatarios de su derecho a leer el documento por sí y enterados de su contenido se muestran conformes; la parte demandada, en el período de prueba, aportó las dos ofertas vinculantes en las que figura la cláusula suelo y la cláusula techo, y aunque las mismas no aparecen firmadas por los prestatarios, el Sr. Notario en escritura hace constar, como ya se dijo en las precedentes, que examinó la oferta vinculante que fue entregada a la parte prestataria.

Sentado lo anterior, estima la Sala que dada la finalidad para la que fue concedido el préstamo no tienen carácter de consumidores los demandantes, y así lo ha declarado una reciente sentencia de la Sec. 6ª de esta AP de 15 de febrero de 2.016, en la que se manifiesta: ' Ello es así porque esta Sala tiene declarado con absoluta reiteración, en doctrina que recoge la sentencia de 5 de junio de 2.015, parcialmente transcrita en la recurrida, que el TS interpretando el concepto de consumidor contenido en el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1.984, de 19 de julio (RCL 1.984, 1906), que era el vigente en la fecha de celebración del préstamo litigioso, ha venido atribuyendo la condición de consumidor, ya desde su inicial sentencia de 15 de diciembre de 2.005 'no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.'Doctrina equiparando el concepto de 'destinatario final' en sentido restrictivo con 'el consumo familiar o domestico' o con el 'mero uso personal o particular', reiterada, ya con la vigencia del Texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 1/2.007, y con referencia a expresa a la jurisprudencia vinculante del TJUE, en la sentencia del Alto Tribunal de 18 de junio de 2.012 .

De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, recogida en la misma, resulta que legalmente el concepto 'consumidor' se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o doméstico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el tráfico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también 'consumen' en un sentido material o físico bienes y servicios, lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros.

De la misma deriva que no puede predicarse sin más el concepto de consumidor por el hecho de que el destino del préstamo fuera ajeno a la actividad profesional del actor, piloto de helicópteros, en cuanto ello no impide que aún siendo destinado a actividad distinta, la de alquiler de inmuebles, también tuviera un destino profesional y no particular o doméstico como exige la normativa vigente en la fecha de suscripción del préstamo y la jurisprudencia del TS que interpretaba la misma'.Y se concluye: ' Esa no condición de consumidor en el actor, impide pueda reputarse abusiva la cláusula suelo litigiosa, no sólo en base a la legislación del Consumo que aquí es inaplicable, sino tampoco por el mero hecho de que la misma esté recogida en una condición general incluida dentro de un contrato que se afirma fue de adhesión sin existencia de negociación individual.

Ello es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98, de 13 de abril (RCL 1.998, 960), de Condiciones Generales de Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por que ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general'.

Consecuencia de esa distinción es que el art. 8 de la misma Ley, en su apartado 1, aplique a este ámbito de las condiciones generales, que cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exige el art. 7 de la misma, las causas de nulidad previstas en la regulación común o general del Código Civil (LEG 1.889, 27), (art. 6 y 1.255) de modo que la sanción de nulidad sólo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas, limitando en su apartado 2 la sanción de nulidad basada en la abusividad en la contratación con consumidores.

Que la normativa especial de protección de consumidores y usuarios o, lo que es lo mismo en este caso la nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual no es aplicable a quienes no ostentan la cualidad de consumidores, es extremo que igualmente resulta del propio ámbito de aplicación que, al TRLGDCU (RCL 2.007, 2164 y RCL 2.008, 372) otorga su art. 2, limitado a las 'relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y de la definición que en su art. 82.1 se da al concepto de cláusula abusiva.

La nulidad de una condición general en contrato no concertado con consumidores, como es el caso, sigue así el régimen común o general del Código Civil, con la consecuencia de que tal sanción no deriva sin más de estar inserta en un contrato de adhesión.

Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del art.7, no determina que por sí solo, pierda sin más su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.

Además de ello que ese primer control de transparencia a efectos de incorporación, lo cumplen cláusulas suelo como la litigiosa, es extremo reconocido con carácter general en la conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2.013 , (apartados 202 y 203 de la misma).

En este caso los requisitos de incorporación exigidos en el art. 5 y 7 de la LCGC, concurren al tener la litigiosa una redacción concreta, clara y sencilla, que a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias que dificulten la percepción por los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en las obligaciones de tal naturaleza asumidas por los mismos, antes al contrario, por su propia redacción y ubicación no pudo pasar inadvertida para el demandante y con ello el hecho de que al préstamo hipotecario suscrito le era aplicable un tipo de interés mínimo remuneratorio de forma que la variabilidad sólo jugaba por encima del mismo...., todo lo cual lleva a concluir, que no es posible afirmar en este caso que el prestatario se hubiera formado una representación equivocada, por causa imputable a la entidad financiera demandada, sobre una de las cualidades esenciales del préstamo, cual el precio de la operación, y que éste estaba sometido a un tipo de interés remuneratorio mínimo, aún prescindiendo del hecho de que la información precontractual sobre la concreta existencia de ese suelo ha sido afirmada por el testigo que en nombre de la recurrente intervino en la contratación, debiendo por ello concluirse su validez y eficacia vinculante en este caso, con la consiguiente estimación del presente recurso..'

Por su parte esta Sala en la sentencia de 15 de octubre de 2.015 declaró: ' Es así que en el caso revisado es pacífico que el préstamo se solicitó y fue concedido para pago del traspaso de una licencia municipal de taxi, siendo efectivamente aplicado a ese fin, de modo que debe confirmarse que estamos ante un negocio jurídico concertado entre profesionales y por tanto la hipotética nulidad de la cláusula litigiosa sólo podía ser examinada desde el prisma de las reglas generales de la contratación y las específicas que a este respecto contempla la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1.998, 960).

Así lo ha indicado expresamente el TS en su reciente sentencia de 30 de abril de 2.015 , en la que advirtió que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios, razonando a tal efecto que 'La normativa contenida en la Ley 7/1.998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración .

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, sólo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil (LEG 1.889, 27), en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1.993/13/CEE (LCEur 1.993, 1071), sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación '.

En igual sentido se pronunció esta Sala en la sentencia de 6 de julio de 2.015 , en un supuesto análogo al presente de préstamo solicitado para la adquisición de una licencia de taxi. En aquel caso eran los prestatarios, como en el presente, un matrimonio; pues bien, en ese supuesto se consideró que tanto el matrimonio como la avalista no tenían el carácter de consumidores y declaró lo que debían hacer: ' Como declaró la sentencia del T.J.U.E. 3-7-97 (asunto Benicasa ) 'para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor.. hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado en relación con la naturaleza y finalidad de éste y no a la situación subjetiva de dicha persona ... pues una misma persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto de otras', o dicho de otro modo, que la condición de consumidor no es un estado o cualidad de la persona física, sino que viene determinado por su relación con el producto o servicio contratado, y así la doctrina jurisprudencial ha declarado que pertenece al ámbito propio de la actividad empresarial, excluyendo, por tanto, al sujeto contratante de la condición de consumidor la contratación de servicios o productos para mejorar la actividad empresarial ( STS 26-11-96 y 6-2-2.003 ), los bienes o servicios incorporados al proceso productivo o de comercialización ( STS 12-12-91 , 13-3-1.999 , 16-10-2.000 o 15-12-2.005 ) o para prestar servicios a terceros ( STS 29-12-2.003 o 3-10-2.005 ).

En el mismo sentido, respecto de la contratación para desarrollar una actividad empresarial futura, la precitada S.T.J.U.E de 3- 07-1.997 ha declarado que quien ' ha celebrado un contrato para el ejercicio de una actividad profesional no actual sino futura no puede considerarse consumidor', pues el carácter futuro de la actividad no la descalifica como de naturaleza profesional o empresarial.

En segundo lugar, la sentencia del T.S. de 9-5-2.013 , refrendada por la posterior de 8-9-2.014, viene a distinguir un control de distinto grado en la incorporación de la cláusula suelo en el contrato según sea el cliente bancario consumidor o no, pues sino bastará con que se den los requisitos de incorporación documental dispuestos por los artículos 5 y 7 de la LCG, mientras que si se trata de contratante consumidor la exigencia sube de grado instaurándose el requisito de la comprensibilidad real del clausulado por el consumidor, cuya consecución exige del prestamista una conducta activa, tanto en la fase contractual como en la precontractual, a ese fin, que no se alcanza con la sola plasmación formal de la cláusula'.

Por tanto, se revoca el pronunciamiento de la recurrida que considera a los actores consumidores, siendo éste el criterio de esta Sala y el referido en la sentencia de la Secc. 6ª, también compartido por la sentencia de la Secc. 1ª de 1 de diciembre de 2.014 '.

Sentado lo anterior, debe señalarse, como se indica en la citada sentencia de la Secc. 6ª, que: ' El artículo 5 de la Ley 7/1.998 indica que 'Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas'.

En consonancia con lo expuesto, el artículo 7 indica que 'No quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmados cuando sea necesario. Desde esta perspectiva poco puede decirse de una cláusula que, lejos de figurar en documento aparte, es incluida directamente en el contrato suscrito por los litigantes, de modo que pasaremos sin más preámbulos al control de transparencia.

En este cometido recordaremos que el precepto en cuestión obliga a que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, sancionando el artículo 7 con la exclusión del contrato aquéllas que 'sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

Pues bien, la cláusula litigiosa dice literalmente que 'En todo caso el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al quince por ciento (15%) ni inferior al cuatro con cincuenta por ciento (4,50%)'.

La redacción no puede ser más simple y concisa y por tanto cumple rigurosamente los requisitos de sencillez, claridad y concreción exigidos por el precepto, de otro lado su ubicación sistemática es exactamente la que le corresponde, pues se inserta en el apartado dedicado a la determinación del tipo de interés aplicable transcurridos los seis primeros meses del contrato e inmediatamente después de la determinación del tipo de interés sustitutivo para el supuesto de que dejara de publicarse el referencial elegido del euribor a un año; nada que ver por tanto con otros supuestos en que la cláusula suelo se insertaba separadamente, desconectada visualmente de la que antecede y enmascarada entre otras, de modo que podía resultar más fácilmente inadvertida para el otro contratante....'

Con menor razón aún puede dudarse de la veracidad de la declaración hecha por el Notario al tiempo de otorgar el instrumento acreditativa de que se habían cumplido las exigencias del artículo 7 de dicha Orden Ministerial, que incluyen información específica a las partes caso que, como el que nos ocupa, se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés.

Es por ello que el tribunal descarta el error en la valoración de la prueba confirmando que los demandantes recibieron con antelación suficiente información adecuada sobre las condiciones financieras del préstamo que excluyen que se formaran una representación equivocada sobre una de las cualidades esenciales de la cosa, como es el precio de la operación, y más aún que ese error fuera excusable'.

En igual sentido esta Sala en la sentencia citada de 6-7-2.015 señalaba que no era óbice a la consideración de los demandantes como no consumidores el que el préstamo gravara, como en el presente caso, la vivienda de los prestatarios y que fuera un acto previo o preliminar al ejercicio de la actividad profesional, que no empezó hasta posteriormente, siendo en aquel supuesto recurrentes los actores: ' El motivo tercero insiste en la condición de consumidor de la parte para traer en su apoyo el deber de información que establece la STS de 8-9-2.014 para cumplir con el filtro de la comprensibilidad real, pero invocando también y a la vez la L.C.G., cuando ya se ha dicho que la doctrina jurisprudencial ha establecido un grado de control distinto según que la incorporación deba contemplarse desde la perspectiva de la precitada L.C.G. o si, además, concurre en el contratante la condición de consumidor, pero también, trayendo en su apoyo la normativa bancaria que distingue entre clientes minoristas y profesionales, lo que está fuera de lugar cuando lo que está en liza y es objeto de análisis es el control de incorporación.

En el motivo 4º se afirma categóricamente que la demandada ocultó la inclusión de la cláusula suelo en las condiciones, tanto en la fase precontractual como a la firma de la escritura pública, lo que está en contradicción con la referida solicitud de préstamo y la inclusión de forma clara y separada de la cláusula litigiosa en el contrato de préstamo, incluso con la advertencia del Notario actuante de su existencia, a pesar de que por la cuantía del nominal del préstamo, no era de obligatoria observancia la Orden de 5-5-1.994 (art. 1), y vigente a la fecha y derogada después por la Orden 28-10-2.011, de forma que es inane la referencia que, a reglón seguido, se hace de la no aportación de la oferta vinculante regulada en el art. 5 de aquella Orden.

En este motivo, después de afirmar el carácter de condición general de la litigiosa se lanza a asegurar que es abusiva e inductiva del error, insistiendo en la necesidad del doble grado de control que instaura la STS de 4-5-2.013 que, ya se ha dicho, no es aplicable a los recurrentes por carecer de la condición de consumidores, cupiendo añadir que el error como vicio del consentimiento es una faceta negocial distinta del control de transparencia o comprensibilidad ( STS citadas de 9-3-2.013 y 8-9- 2.014), no quedando justificada debidamente la excusabilidad del error a la vista de lo dicho de que la cláusula aparece redactada en el contrato en términos comprensibles y su incorporación está entre las advertencias que el Sr. Notario consigna como hechas a los recurrentes.

Inopinadamente el recurso no sigue el ordinal correspondiente sino que introduce otro capítulo (II), que titula como normativa bancaria, en el que afirma que la cláusula modifica el coste del préstamo, lo que no se entiende en qué afecta al debate si parece como debidamente incorporada y consentida.

A reglón seguido denuncia vulneración del deber de información previa por la entidad y trae a colación la Orden de 1.994, pero no se concreta la normativa sectorial infringida vigente a la fecha del contrato, ni le era de aplicación la dicha Orden.

Sigue por lamentar que la elección del suelo queda a la voluntad de la entidad bancaria, cuando es que la STS de 9-05-2.013 ha declarado lícita esta cláusula y afirma que el Notario no informó de su incorporación, lo que está en contradicción con lo que la escritura recoge (folio 117 vuelto).

A continuación afirma que la entidad bancaria incurrió en negligencia o dolo, pero sin explicar debidamente la razón de esa imputación, limitándose al respecto a transcribir la opinión de tercero sobre la complejidad o farrogosidad de las escrituras de préstamos, respecto de la que es dado apuntar que siendo cierto, de común, su extensión y complejidad en algunos extremos, el relativo a la cláusula litigiosa escapa a esa calificación, pues es simple y directo cuando establece un techo y un suelo al interés variable y su comprensión puede decirse que forma parte del acerbo común de un hombre medio.

Para acabar, declara el recurrente que la cláusula suelo es contraria a la buena fe, cuando ya se ha dicho que el TS en su sentencia de 9-5-2.013 la ha declarado lícita.'

En igual sentido la sentencia citada de la Secc. 6ª declaró que: 'En su muy comentada sentencia de 9 de mayo de 2.013 el Pleno del TS precisó que a) Las cláusulas suelo son lícitas, aunque no exista equilibrio o equidistancia con el interés máximo, e incluso cuando falte este último b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España' [...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2.004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

Y por ello el Alto Tribunal concluye que' corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquéllos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

La precedente argumentación, como se ha visto, es plenamente aplicable al caso de autos, que presenta una clara analogía con el contemplado por esta Sala en la sentencia citada de 6-7-2.015 . Debiendo reseñar las advertencias específicas que efectúa el Sr. Notario, y que figuran en los folios 45 y 46 de la escritura, basándose para efectuar estas advertencias que detalla en la Orden de 9 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, reseñando la existencia de oferta vinculante de fecha 22 de septiembre de 2.005 que coincide con el contenido de la presente e igualmente se incide en la cláusula que respecto a la variación del tipo de interés se ha establecido 'Los límites que resultan del punto 4 de la cláusula 3ª bis de las condiciones financieras', que es la cláusula que señalaba al folio 6 de la escritura que la Caja Rural 'efectúa a la parte prestataria' oferta vinculante aceptada por ésta. A ello ha de añadirse que las declaraciones del actor en el interrogatorio del juicio fueron vagas al tratar del tema de la cláusula suelo o de la oferta vinculante, lo que también es lógico dado que habían transcurrido 10 años de la firma de la escritura. Por su parte el empleado de la demandante que declaró en el juicio, tras señalar que había pasado mucho tiempo, manifestó que a todos los prestatarios les explicaba la cláusula suelo. Y aunque la demandada fue requerida para que aportara la oferta vinculante, la misma manifestó que no la podía aportar 'toda vez que al tiempo de la contratación del préstamo (2.005) no eran obligatorios ni exigibles bajo ningún prisma, y que la información que se puede obtener a través de ellos era dada verbalmente o por otros medios'. No obstante, consta como en la escritura se hace referencia a la oferta vinculante y a la fecha de la misma, así como que el Sr. Notario señala respecto al punto 2 del citado artículo 7 'hago constar que la parte prestataria ha renunciado a su derecho de examinar el proyecto de esta escritura'. En el presente caso constan las advertencias del Sr. Notario, así como la presentación de la oferta vinculante entregada por la parte prestataria al fedatario público, la consignación en aquella de la existencia de la cláusula suelo, y la integración de esta cláusula en las Escrituras Públicas de préstamo hipotecario concertadas por los actores, figurando en una posterior de fecha 14 de agosto de 2.009 en la que se amplía el principal de los préstamos reseñados en el expositivo segundo ampliando en este caso el principal con la suma de 98.387,72 €, por lo que siendo a aquella fecha el saldo pendiente de pago de los préstamos hipotecarios previos de 217.000 €, la cantidad adeudada se sitúa en 316.000 €; pues bien, en esa escritura, además de consignarse en el núm. 4 con el título de límites de variación del tipo de interés que los mismos establecían un máximo del 15% y un mínimo del 3%, tales porcentajes constan en negrita, siendo la redación sencilla y carente de ambigüedad alguna. Igualmente se manifestó por el Director del Banco que se había negociado con los actores, habiéndoseles proporcionado toda la información y habiéndose fijado el préstamo en atención a las circunstancias que concurrían en los prestatarios; afirma el testigo que se hicieron simulaciones para el supuesto de que subiera el interés o bajara el mismo; por su parte la actora cuando declaró en el acto del juicio señaló que se trató el tema con el testigo a que se hace referencia en líneas precedentes, que era Director de la oficina, y que éste les explicó cosas, aunque niega que explicara la cláusula suelo, así como que se hicieran simulaciones, negando que se pudiera negociar ninguna condición del préstamo; asimismo señala que hablaron con otras entidades y que los préstamos firmados no eran su primer préstamo, no siendo consciente tampoco en la escritura de 2.009 que en la misma se contenía una cláusula suelo. La Sala, a la vista de la prueba practicada, estima que la cláusula cumple el requisito de incorporación y en consecuencia el recurso debe ser desestimado. No apreciándose ninguna de las causas invocadas para la nulidad que se pretende, ni para acoger la acción subsidiaria.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Rubén y Doña Francisca contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de enero de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.