Sentencia Civil Nº 143/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 461/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00143/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40020

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0002306

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000198 /2013

Recurrente: Agapito

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: JULIO ANTUÑA NOVAL

Recurrido: CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES PIÑERA, S.L.

Procurador: JAIME TUERO DE LA CERRA

Abogado: HECTOR VAZQUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 143/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000198 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2014, en los que aparece como parte apelante, DON Agapito , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Abogado D. JULIO ANTUÑA NOVAL, y como parte apelada, CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES PIÑERA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JAIME TUERO DE LA CERRA, asistido por el Abogado D. HECTOR VAZQUEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de Julio de 2014 y aclarada por Auto de fecha 30 de Julio de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador D. Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de D. Agapito contra Contratas y Construcciones Piñera, S.L., y estimando en parte la reconvención formulada por el procurador D. Jaime Tuero de la Cerra, en nombre y representación de contratas y Construcciones Piñera, S.L. contra D. Agapito , debo condenar y condeno a la demandada reconvincente a reparar los defectos existentes en el interior y exterior de la vivienda y a subsanar las omisiones advertidas, conforme a proyecto, en el sistema de saneamiento y ventilación, en virtud de los informes de la perito Noemi , con las soluciones reparadoras que en los mismos se indican, salvo en lo relativo al revestimiento pétreo respecto del cual únicamente se sustituirá la pieza a nivel de la terraza de la planta NUM000 que presenta un color que la diferencia de las demás, y una vez subsanadas tales deficiencias deberá abonar el demandante reconvenido a la demandada el importe de la certificación octava que alcanza a 31.285,31 euros IVA incluido y la cantidad de 25.938 euros por el concepto de aumentos de obra, más, en cuanto a esta última, gastos generales, beneficio industrial y el IVA que corresponda, con los intereses en ambos casos del artículo 576 de la LEC , hasta su total pago, con obligación asimismo de Contratas y Construcciones Piñera, S.L., de proceder a la entrega de las llaves de la vivienda, una vez satisfechas las cantidades debidas, debiendo realizar cuantos trámites sean necesarios para la efectiva puesta a disposición del demandante de la vivienda, absolviéndola de las demás pretensiones formuladas contra ella en la demanda; todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento.' 'Procede completar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 21 de julio de 2004, aclarando el pronunciamiento que se contiene en su parte dispositiva en cuanto a los intereses del art. 576 de la LEC , de modo que donde dice, '...y una vez subsanadas tales deficiencias deberá abonar el demandante reconvenido a la demandada el importe de la certificación octava que alcanza a 31.285,31 euros IVA incluido, y la cantidad de 25.938 euros por el concepto de aumentos de obra, más, en cuanto a esta última, gastos generales, beneficio industrial y el IVA que corresponda, con los intereses en ambos casos del artículo 576 de la LEC , hasta su total pago...' '... y una vez subsanadas tales deficiencias deberá abonar el demandante reconvenido a la demandada el importe de la certificación octava que alcanza a 31.285,31 euros IVA incluido, y la cantidad de 25.938 euros por el concepto de aumentos de obra, más, en cuanto a esta última, gastos generales, beneficio industrial y el IVA que corresponda, con los intereses en ambos casos del artículo 576 de la LEC , hasta su total pago, devengándose éstos respecto de la primera de las cantidades una vez reparadas tales deficiencias...' manteniéndose el resto de los pronunciamientos.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Agapito , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de Febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:Versa el recurso de apelación interpuesto por el actor, D. Agapito , contra la sentencia de primera instancia, en primer lugar, sobre la desestimación de la pretensión deducida en la demanda interpuesta contra la entidad CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES PIÑERA S.L., dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se condenase a dicha contratista a demoler la partida relativa al cerramiento de la fachada de la vivienda unifamiliar construida por ésta en terreno propiedad del actor, en virtud del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, suscrito entre las partes en fecha 28 de febrero de 2011, por no haberse ejecutado conforme a lo previsto en el proyecto básico y de ejecución elaborado por el arquitecto superior y director facultativo de la obra, Sr. Juan , con la consiguiente obligación de realizarla conforme a lo proyectado, tal como se pactó en la condición general 3.11, a fin de que el citado arquitecto emita certificado final de obra, alegando que su desestimación es fruto de una errónea valoración de la prueba practicada en las actuaciones.

SEGUNDO:Es un hecho incontrovertido que en el proyecto elaborado por el arquitecto Don. Juan , se recogía que el cerramiento de la fachada sería de piedra caliza tipo blanco CAPRI de 3 cm de espesor, acabado pulido, recogido con mortero de cemento gris y grapas de varilla de acero inoxidable, criterio constructivo según NTE-RCP-10, y que el ejecutado finalmente, lo fue con piedra apomazada de 2 cm de grosor y sujetada mediante mortero de cola especial (Pam flex rapid), no mediante anclaje. Centrándose, por tanto, la cuestión sometida a esta Sala por vía de recurso, en determinar si dicha modificación obedeció a un acuerdo entre la propiedad y la contrata, como sostuvo la entidad demandada y declaró probado la recurrida, o por el contrario, se debió a una actuación acometida por la contratista a espaldas de la dirección facultativa de la obra, respecto de la modificación del grosor de la piedra colocada, haciendo creer al actor que la misma era conocida y autorizada por el arquitecto superior, constancia que fue contradicha por dicho arquitecto en el acto del juicio, y sin la aquiescencia del promotor, en cuanto al tipo de piedra a colocar, quien -únicamente- reconoce que su padre, D. Celestino y su hermana, Dª Cecilia , decidieron que la piedra tuviese canaletas o entrecalles como la existente en el revestimiento de la fachada del chalet del ciclista, Sixto ; chalet que fueron a visitar a instancia del representante de la entidad demandada, como declararon al deponer como testigos, tal como sostiene el recurrente.

Comenzando por la modificación relativa al grosor de la piedra de revestimiento de la fachadade 3 cm, que fue el proyectado, a 2 cm de la piedra efectivamente colocada, frente a la prueba irrefutable -en cuanto así consta documentado en la condición 2, apartado 2, 'Interpretación del proyecto', del contrato suscrito entre las partes aportado con la demanda- del acuerdo expreso alcanzado por éstas, en el capítulo de solados y alicatados del proyecto en el punto 11.11 de chapado de caliza, de que el espesor de la piedra fuera de 2 cm en vez de 3 cm, acuerdo que fue reconoció por el actor en el juicio, si bien afirmó que el mismo fue consecuencia del 'engaño' padecido, actuando en la creencia de que dicha modificación había sido autorizada por el arquitecto superior, en cuanto se recogió en dicha condición ' de lo cual el arquitecto tiene ya constancia',cuando dicho dato era desconocido por el mismo, como manifestó en el acto del juicio, siendo determinante de su negativa a expedir el certificado final de obra. Y ello, porque una cosa es que no se le haya comunicado Don. Juan el acuerdo alcanzado y otra que se haya hecho depender tal consenso de su autorización, siendo un hecho que, en consonancia 'con la buena sintonía que vino presidiendo la relación entre propiedad y contrata', según afirmó la dirección facultativa, que se realizaron modificaciones a lo largo de la ejecución de la obra en virtud de los acuerdos habidos entre ellos sin hacerlas depender de la autorización de los técnicos de la obra, las cuales no se reflejaron en el libro de la obra al no afectar a la estructura de la edificación, ni cuestiones que exigieran tal constancia, debiendo añadirse que dicho aplacado se ejecutó sin que se formulase objeción alguna.

De igual forma, valorado en su conjunto el resultado de la prueba testifical practicada no solo en las personas del encargado de la obra, D. Carlos Miguel , del suministrador de la piedra, D. Pedro Enrique (contra los que interpuso denuncia por falso testimonio el actor, de la que fueron absueltos), sino también del arquitecto superior Don. Juan y del arquitecto técnico Sr. Andrés , no cabe duda que el padre del actor, D. Celestino y su hermana, Dª Cecilia , siendo con éstos y, fundamentalmente con el primero, con quienes se reunían tanto los técnicos como el encargado de la obra para decidir las cuestiones que se iban planteando en el desarrollo de la obra, considerando a D. Celestino como el representante del promotor frente a la contrata y a la dirección técnica, por más que se haya negado tal capacidad decisoria tanto por el actor como por aquellos en el acto del juicio, quienes eligieron la piedraque fue suministrada y definitivamente colocada en la fachada de la vivienda del demandante, piedra apomazada, de 2 cm de grosor, con medidas estándar y utilizando como elemento de agarre una cola específica. Compartiendo la Sala la correcta valoración que de dicha prueba se despliega en la resolución recurrida y que conduce a la Juzgadora a desestimar dicha pretensión. Acertada valoración que viene corroborada por la propia conducta de la parte actora, quien, como ya se expuso, no puso tacha alguna a la ejecución del revestimiento de la fachada realizada a su vista, ciencia y paciencia, siendo así que todos los días iba viendo la evolución la obra por las mañanas de camino a su trabajo y que, en todo caso, iba siendo informado por su padre de todo lo que iba aconteciendo día a día y que abonó la certificación tercera relativa a esta partida, de fecha 3 de agosto de 2011, así como las restantes emitidas, salvo la octava, última emitida en febrero de 2012. Siendo el hecho desencadenante de la discrepancia en cuanto a esta partida el burofax remitido por el arquitecto Sr. Juan en el mes de mayo de 2012, negándose a emitir certificado final de obra, de no adecuarse, previamente, el aplacamiento de la fachada al proyecto o no se le exonerase, expresa y formalmente, de las eventuales consecuencias de dicha modificación. Cuestión ajena al presente procedimiento en el que no es parte dicho arquitecto.

Revestimiento de fachada que, aún carente del anclaje previsto en el proyecto, no ha presentado en el tiempo transcurrido problemas de desprendimiento, como reconocieron tanto los peritos intervinientes como la dirección facultativa de la obra. Anclaje mediante grapas que, según aclaró en el acto del juicio el arquitecto Sr. Agapito , perito emisor del informe aportado por la demandada-reconviniente, impide colocar la entrecalle del aplacado habida cuenta que el canto en el que existe queda rebajado a 1 cm, de tal forma que el adhesivo empleado 'Pam Flex' es el adecuado para la piedra empleada tanto por su peso como por sus dimensiones, unido al hecho de estar protegida por un buen alero.

Por último, debe puntualizarse que la referencia realizada en el recurso al proyecto, colocación y acabado de la piedra colocada en la fachada del chalet del ciclista visitado por el padre y hermana del actor, en base a la aludida manifestación del arquitecto superior y representante de la empresa constructora de la citada vivienda, además de constituir una alegación carente de prueba e introducida 'ex novo' por vía de recurso y, por ende, vetada su apreciación a este Tribunal como consecuencia de la prohibición de la 'mutatio Libelli' que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del periodo alegatorio (así, en los juicios declarativos, los artículos 400 , 412 , 414 , 426 y 443, en relación con el artículo 222.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa declarado en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias de 2 de julio de 2002 , 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), carece de eficacia alguna en el supuesto de autos en el que la elección realizada se llevó a cabo al margen del sistema de sujeción o tratamiento realizado en aquella, sino en cuanto al tipo de piedra, ambas apomazadas, con el entrecalle y en el grosor contratado de 2 cm.

Razonamientos que conducen a la desestimación del recurso en cuanto a la partida examinada.

TERCERO:Seguidamente, habiéndose formulado demanda reconvencional por la demandada CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES PIÑERA, S.L. contra D. Agapito en reclamación del importe de 31.285,31 euros, IVA incluido, correspondiente a la octava y última certificación emitida y de la cantidad de 64.477,35 euros por aumentos de obra y estimada parcialmente, pretensión estimada en parte, condenando al actor, en cuanto a los aumentos de obra se refiere, a abonar la cuantía de 25.938 euros, más gastos generales, beneficio industrial e IVA correspondiente, se alza el demandante-reconvenido contra sendos pronunciamientos.

Impugna el pronunciamiento por el que se le condena al abono del importe de la octava certificaciónemitida el 23 de marzo de 2012, cuyo contenido no fue impugnado por el recurrente, sobre la base de que lo argumentado en el Fundamento Quinto de la recurrida resulta desvirtuado desde el momento en que el importe de las reparaciones a realizar por la contratista, según el informe pericial acompañado con la demanda, emitido por la arquitecta Dª Noemi supera el importe de dicha certificación. Afirmación incierta a tenor de lo resuelto en el anterior Fundamento, ya que descontado el importe al que ascendería la demolición y ejecución del aplacado de fachada conforme el proyecto, la cuantía de las reparaciones asciende a unos 15.000 euros mientras que el importe de la certificación reclamada es de 28.967,88 euros, sin IVA.

Aduce, también que, en todo caso, del importe de la certificación tendría que deducirse la retención del 5%del importe presupuestado, retención expresamente pactada en concepto de garantíaa realizar en todas las certificaciones, discrepando de la decisión de la Juzgadora de Instancia fundada en que al no haberse realizado la misma en las certificaciones emitidas y abonadas, debe entenderse que dicho pacto fue novado por acuerdo de las partes, siendo lo cierto que por la cordialidad y buena fe habida entre ellas, pactaron que la retención de la cantidad presupuestada se realizaría al finalizar la obra por razones de tesorería aducidas por el contratista y, en todo caso, tal argumento no sería aplicable respecto de la reclamada, teniendo en cuenta la existencia de defectos. De nuevo se comparte en esta cuestión lo decidido en la recurrida, toda vez que no existiendo prueba alguna de este pacto, atendida la conducta de las partes tanto anterior, como coetánea a la emisión de las certificaciones abonadas y la posterior a la emisión de la última de ellas aboga lo apreciado en la recurrida, no pudiendo ahora ir el actor en contra de sus propios actos.

Por último, discrepa el recurrente de que no se haya descontado la cuantía de 403,60 euros por consumo de aguade la que dispuso la contratista de la finca colindante propiedad del tío del actor, en aplicación del apartado 5.1.3 de las Condiciones generales del contrato donde se recoge que en los precios obrantes en el presupuesto ofertado se incluyen entre otros gastos 'cualquier otro que... se considere necesario para el cumplimiento del objeto del contrato', consumos abonados por el promotor. Y la cantidad presupuestada de 4.570,87 euros para plato de ducha, dos bañeras, tres lavabos y tres encimeras de lavabo que no se colocaron, partida no discutida. Siendo cierto que son de cargo de la contrata los suministros de agua para la realización de la obra contratada, del propio tenor de del escrito de la demandante se desprende que se autorizó al constructor servirse del agua de la finca propiedad del tío del demandante sin constar que de la misma se derivase el abono de contraprestación alguna, resultando del examen de los documentos aportados por el actor para justificar el pago de tales suministros en el importe reclamado que fueron directamente facturados al mismo por la empresa suministradora y no girados al propietario de la finca de la que se sirvieron, siéndole reintegrado el gasto por el promotor aquí demandante, razón que tampoco permite concluir cumplidamente que se correspondieran con los devengados por el suministro enjuiciado.

Por el contrario, entendemos que si debe deducirse el importe de 4.570,87 euroscorrespondiente al plato de ducha, dos bañeras, tres lavabos y tres encimeras de lavabo, que no se colocaron, en cuanto negada la realización de estas partidas ninguna manifestación ni prueba se realizó por la contrata dirigida a acreditar lo contrario, resultando -por el contrario- de la prueba realizada en el acto del juicio que, cuando menos, se colocaron dos cabinas de hidromasaje adquiridas por el demandante.

CUARTO:Mención separada merece la impugnación de la decisión alcanzada en la recurrida en el Fundamento Sexto, en cuanto a los aumentos de obra consistentes tanto en la realización de unidades de obra no previstos en el proyecto como los consistentes en modificaciones con relación a lo presupuestado constitutivos de mejoras a cuyo abono condena a D. Agapito .

Con relación a los aumentos de unidades de obraseñala el recurrente que no puede perderse de vista que se pactó un presupuesto y un contrato de ejecución a precio cerrado y que como declaró el arquitecto Don. Juan , la contrata en el primer mes manifestó que faltaba alguna unidad de medición en el proyecto, aludiendo a preguntas de su letrado, en concreto, al canalón y al forjado de la planta NUM000 , rechazándose por ellos que se levantase acta comprensiva de aquellas, de tal forma que la obra estaba previamente encajada para que su ejecución, compensándose las diferencias, certificándose con normalidad hasta que apareció la nota manuscrita del contratista, documento 12 (f. 341, aumento de obra 7ª certificación), por tanto aceptando ejecutar la obra por la cantidad presupuestada, con el visto bueno de la propiedad obviamente, declaración corroborada por el contenido de la última certificación (8ª) en la que se comprueba que a su abono se pagaba el porcentaje pendiente de las partidas en ella recogidas, quedando pagado el 100% de las obras presupuestadas y contratadas, todo ello en consonancia con lo pactado en el condicionado del contrato relativo al pago, 5.2 'En caso de disconformidad en la medición de una o más partidas, se excluirá de la certificación la parte sobre la que exista discrepancia, debiendo incluirse, ya salvada en la primera certificación que posteriormente se expida', como así se realizó en la certificación tercera. Y respecto a las modificaciones introducidas a lo largo de la ejecución de la obra que supusieron mejoras con relación a lo proyectadoy presupuestado, se sostiene en el recurso que, únicamente, fueron consentidas expresamente por la propiedad: cuatro ventanas, motorización de la persiana del salón, colocación de óculos en techo de escayola y el cambio de los muebles de cocina. Aceptando la valoración que, de parte de éstas modificaciones, acoge la recurrida, de conformidad con la valoración obrante en los doc. 11 y 12 acompañados con la contestación a la reconvención, en cuanto presupuestados por el propio contratista, apartándose de la obrante en el informe elaborado por el perito de la reconvincente.

Impugnando, así mismo, el informe emitido por el perito de la parte reconviniente Sr. Agapito , limitado en cuanto a los aumentos de unidades de obra y mejoras objeto de discrepancia que afectan al exterior de la obra, al haberse manifestado por aquel que no realizó medición alguna supeditándolo a un informe posterior, inadmitido por extemporáneo, partiendo por tanto de las mediciones obrantes en la copia de mediciones con anotaciones manuscritas realizadas por el contratista, que le fue facilitada por la parte que contrato sus servicios, discrepando en consecuencia de la validez probatoria otorgada por la Juzgadora a dicho informe para considerar probados dichos aumentos de obra conforme a su contenido al no resultar desvirtuado por otra prueba de igual relevancia técnica, por ser prueba que pesa sobre la reconviniente. Adoleciendo, también de falta de rigor en las valoraciones que realiza.

Sobre la procedencia de reclamar aumentos de obra ya se ha pronunciado esta Sala en Sentencia de fecha 29 de enero de 2010 , donde se recoge que pese a hallarse la inicial sujeta a un precio alzado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril de 2009 , declara: '...el artículo 1593 CC señala que quien contrata una obra a precio alzado, 'a la vista de un plano convenido con el propietario del suelo', no puede pedir luego aumento del precio, aunque se hayan encarecido los jornales o los materiales. Regla general que deriva del principio de riesgo y ventura del contrato de obra. Pero el segundo inciso del artículo 1593.1 del CC establece una excepción al permitir al contratista pedir la revisión del precio 'cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario'. Ello lleva a lo que se conoce como ius variandi del dueño de la obra, que puede exigir la introducción de determinados cambios en su realización, al igual que manifiesta la sentencia 22 de enero de 2004 que: 'El contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1998 ). En igual sentido las Sentencias de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ....', de modo que si se trata de aumentos cabe pedir el precio de los mismos, sin que pueda aducirse la excepción de pago por haber satisfecho el precio de las obras contempladas en presupuesto inicial.

En este supuesto, en el contrato se contempló la posibilidad del aumento de los precios establecidos en caso de acometerse otras fuera del presupuesto, como se recoge en la condición 2.1 del contrato, y del contenido del recurso se desprende que esto es lo que aconteció con las objeto de reclamación, en cuanto no se niegan los aumentos de unidades de obra ni las modificaciones constitutivas de mejora, discutiéndose por razones formales dicha reclamación, alegando que han sido pagadas en cuanto deben entenderse dentro del precio cerrado pactado, unas por no reflejarse en la siguiente certificación las discrepancias de medición como se convino (condición 5.1), debiendo entenderse compensadas las unidades de obra no previstas en el proyecto a tenor de lo manifestado por el arquitecto Don. Juan , y otras por acometerse por el constructor sin el consentimiento de la propiedad, en cuanto desconocedora del incremento del precio pactado. Al respecto, esta Sala comparte la tesis de la Juzgadora de Instancia que califica de aumentos de obra los reflejadas en el informe emitido por el perito Sr. Agapito a instancia de la parte reconvincente, a tenor de la copia manuscrita por el Sr. Blas , aumentos corroborados por la dirección técnica y por el encargado de la obra, cuya descripción se omite en la presente resolución al venir detallados en el párrafo segundo del Fundamento Sexto de la sentencia de instancia, toda vez que no cabe duda que constituyen aumentos de obra las partidas no recogidas en el proyecto, como canalones y forjado de la NUM000 planta a las que se alude expresamente en el recurso, supuesto no equiparable a las unidades de medición no previstas en el proyecto a las que se hizo referencia por el arquitecto y que según acuerdo de las partes se irían compensando; y ello, aunque no se hayan observado los presupuestos formales para ello. De igual forma, deben estimarse consentidas por la propiedad las modificaciones con relación al proyecto que han supuesto una mejora con relación a lo pactado, en cuanto el propietario las ha hecho suyas sin objeción alguna, y ello, sin que para deducir la existencia de dicho consentimiento y la consiguiente obligación del abono del precio, se precise su plasmación expresa por escrito para que nazca la obligación de abono del precio.

Haciendo referencia el recurso, en el apartado modificaciones y mejoras, a determinadas unidades de obra, procede su examen por separado:

- En cuanto al suministro de la carpintería exterior de las ventanascon el sistema de oscilobatientes y la colocación del portón de entrada motorizado, consta acreditado, a partir de la declaración del Sr. Fidel -pese a ser negado por la recurrente- que obedecieron a la elección del padre del demandante.

Dentro de las ventanas, la propiedad sólo reconoce como modificación consentida, la apertura de cuatro ventanas, excluyendo otras dos valoradas en el informe pericial de referencia, en cuanto sustituyen al pavés previsto en el proyecto, argumentando la apelada que la razón de no descontarse cuantía por colocación de pavés, se debe a que el suministro y colocación del mismo no está previsto en las mediciones y presupuesto del proyecto. Comoquiera que en los doc. 11 y 12 de la contestación a la reconvención se refleja que el contratista sólo factura por aumento de obra ' 4 ventanas oscilo batientes y persianas por importe total de 1.880euros', debe entenderse que la voluntad del mismo fue excluir de su reclamación, como tal aumento, las dos ventanas sustitutivas del pavés, unidad de obra no incluida en las mediciones sea porque fuer una de las unidades de medición que entendió compensada al principio de la contratación o por otra no aclarada al no solicitarse su interrogatorio, por lo que debe ajustarse lo reclamado por esta partida a las cuatro ventanas oscilo-batientes y por el importe facturado por el contratista. Criterio acogido en la recurrida, acertadamente, respecto de la valoración por motorización del portón de entrada en 800 euros frente a los 920 euros recogidos en el informe pericial.

Ahora bien, como en dicha facturación se incluye el carácter de oscilo-batientes, debe deducirse de la partida del informe pericial relativa a '16 oscilo-batientes en ventana a 68,00 €/Ud', las cuatro antedichas, fijándose el importe a abonar por 12 oscilo- batientes, que ascendería a 816 euros.

- Barandilla metálica exterior: partiendo del consentimiento tácito de la modificación de la barandilla metálica de tubos circulares soldados y pintados, prevista en la unidad 16.07 de las mediciones y presupuesto unido al contrato de obra, por una barandilla de perfiles de acero inoxidable y vidrio de seguridad stadip, siguiendo el criterio anteriormente expuesto, obrando en la copia manuscrita por el contratista incorporada al informe pericial del Sr. Agapito , donde expresamente consta 'Diferencia a acero inoxidable acristalada 463 euros', debe estarse a esta valoración como acto propio de la contrata, máxime cuando en el informe pericial no se justifica la razón de su valoración en 524 euros.

- Cubierta: en cuanto a los canalonesya se ha resuelto que constituyen un claro aumento de obra en cuanto constituye una unidad de obra nueva al no constar en el proyecto, ni en las mediciones y presupuesto elaborado. Unidad de obra valorada en el informe pericial citado en 1769,60 euros.

Consta también acreditado que por elección del padre del demandante se sustituyó la tejacurva inicialmente prevista se sustituyó por una teja mixta cerámica, siendo la diferencia de precio de una a otra de 1,83 euros m2 según el informe pericial, lo que supone unos 315,25 euros.

- Saneamiento:no cabe duda que constituye aumento de obra la sustitución del diámetro inicialmente previsto para la tubería de saneamiento de 60 a 150 cm, así como la ejecución de arqueta y otra canalización extra de 26 metros hasta el camino para su posterior conexión a la futura red general de saneamiento. Obras cuya ejecución fue reconocida tanto por el arquitecto superior de la de la obra, como por el encargado de la misma, en cuanto constituyen una mejora y unas unidades de obra nuevas, respectivamente, cuyo precio debe ser asumido por la propiedad en cuanto no puso objeción a las mismas y redundan en su provecho. Valoradas por el citado perito en 151,44 y 2.354 euros, respectivamente.

- Placas solares: Es un hecho incontrovertido que se modificó la ubicación de las placas solares para cuyo nuevo asentamiento fue preciso colocar una base de hormigón, valorada en 105,10 euros. Aún admitida, en base a lo declarado por el encargado de la obra, la necesidad de cambiar de ubicación de las placas solares porque tapaban las ventanas del primer piso y por comportar un mejor rendimiento a tenor de lo que le manifestó el contratista al padre del actor, según afirmó éste en el juicio, esta Sala entiende que dicho cambio no constituye un aumento de obra sino una sustitución de un lugar por otro que debe correr a cargo de la contrata, debiendo deducirse lo presupuestado por este concepto de lo reclamado y admitido en la recurrida.

Por el contrario, si es procedente acceder a lo reclamado por la colocación de un depósito de acumulación de agua caliente no previsto en el contrato, valorado pericialmente en 1939 euros, en cuanto constituye una mejora que se entiende consentida tácitamente por la propiedad y de la que se está sirviendo.

- Urbanización y cierre de la parcela: De conformidad con la medición efectuada por la contrata a tenor de la copia facilitada y unida al informe pericial aportado por la reconvincente, la superficie de explanación, perfilado y nivelación de la parcela se amplió con relación a las mediciones y presupuesto aportado con el contrato de obra, ampliación cifrada en 1812 m2. Aumento de obra no negado por la recurrente, discrepando de la valoración pericial por no obedecer a medición llevada a cabo por el perito, cuestión sobre la que se razonará posteriormente. Impugnación y motivos que reitera respecto de la modificación de los muros de cierre de la parcela.

- Acceso a parcela:Discrepa la recurrente en la valoración realizada por el perito Sr. Agapito por colocación de puerta peatonal, portón, monitorización video portero, suministro y colocación por importe de 3.946,88 euros. Acreditada esta modificación y habiéndose que la misma obedeció a la decisión del propiedad, huelga pronunciarnos sobe su valoración, cuando en la propia sentencia de instancia se está a la valoración efectuada por el contratista en los doc. 11 y 12 de la contestación a la reconvención. Valoración también tenida en cuenta respecto de la capa de slurry echada en el aparcamiento y rampa, mejora cuyo cobro es independiente de la reparación a efectuar por las fisuras aparecidas a acometer por la empresa constructora.

Resta pronunciarnos sobre las valoraciones obrantes en el informe pericial acompañado con la demanda reconvencional impugnado por el recurrente por no ser fruto de las correspondientes mediciones realizadas por dicho perito, mediciones que pospuso para un ulterior informe ampliatorio que, como se ha expuesto, no ha sido admitido por su extemporánea aportación.

Sobre este extremo, como acertadamente se recoge en la recurrida, habiendo aportado la parte reconviniente como prueba del alcance de dichos aumentos de obra las mediciones que de forma manuscrita constan reflejadas en la copia incorporada al informe pericial de referencia, copia facilitada por el contratista, correspondía a la parte actora- reconvenida disconforme con las mismas, desvirtuarlas mediante la correspondiente prueba técnica, si bien la aportada omitió este aspecto, según manifestó la perito Dª Noemi por exceder tal cometido del encargo encomendado por su cliente, de ahí que siguiendo el criterio de la recurrida se esté a las mediciones manuscritas de las que parte el informe citado, haciendo propias sus valoraciones con las salvedades apuntadas en base a lo anteriormente razonado.

Argumentos que conducen a la estimación parcial del recurso, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a la parte actora-reconvenida a abonar a la demandada el importe de la certificación octava que asciende a 31.285,31 euros, IVA incluido, deduciendo de dicho importe la cifra de 4.570,87 euros por las partidas o elementos presupuestados y no colocados reflejados en el Fundamento Tercero, in fine, de esta resolución, así como la cantidad de 25.509,75 euros por aumentos de obra, más gastos generales, beneficio industrial e IVA correspondiente, respecto de esta última cantidad.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , estimado parcialmente el recurso no ha lugar a hacer imposición de las costas devengadas por el recurso.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Castro Eduarte, en nombre y representación de D. Agapito , contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2014 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 198/2013, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEdicha resolución, en el único sentido de condenar a la parte actora-reconvenida a abonar a la demandada el importe de la certificación octava que asciende a 31.285,31 euros, IVA incluido, deduciendo de dicho importe la cifra de 4.570,87 euros por las partidas o elementos presupuestados y nocolocados reflejados en el Fundamento Tercero, in fine, de esta resolución, así como la cantidad de 25.509,75 euros por aumentos de obra, más gastos generales, beneficio industrial e IVA correspondiente, respecto de esta última cantidad, confirmándola en cuanto al resto. Sin hacer imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a doce de Abril de Abril de dos mil dieciséis. Doy fe.