Sentencia Civil Nº 143/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 115/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00143/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 115 /2016

SENTENCIA nº 143/16

ILMOS. SRS.

PRESIDENTE Acctal.

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dña. Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a once de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca,bajo el nº 134/2015, Rollo de Sala nº 115/2016,entre partes, de una como demandada-apelante,don Aurelio , representado por la Procuradora Sra. Antonia Iniesta Rozalén, y de otra, como demandante-apelada, doña Petra , representada por la Procuradora Sra. Luisa Adrover Thomas, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Don Francisco Leal Mayol y Doña Teresa de la Encarnación Garau.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, en fecha 18-12-2015, se dictó sentencia , cuyo fallo dice:

' Que, estimando sustancialmentela demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Luisa Mª Adrover Tomás, en nombre y representación de Doña Petra , contra Don Aurelio , representado por la Procurador/a de los Tribunales Doña Antonia Iniesta Rozalen, debo declarar y declaro la disolución por divorciodel matrimonio celebrado entre los mismos litigantes en Palma de Mallorca el 08.11.80, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, quedando en libertad de estado y estableciendo las siguientes medidas definitivas:

Primero.-La disolución del régimen económico del matrimonio, con revocación de todos los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado los litigantes.

Segundo.-La atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 número NUM000 , Son Ferriol, de esta capital, adquirida pro indiviso por los esposos litigantes el 02.05.89, y del ajuar doméstico de la misma a Doña Petra , pudiendo Don Aurelio retirar de la misma los efectos y enseres de uso personal que se hallen en la misma. Dicho uso se fija con carácter temporal y se mantendrá hasta el momento de la venta de la misma, en cuyo extremo están de acuerdo ambos litigantes.

Tercero.-La fijación de una pensión compensatoriaa favor de Doña Petra y a cargo de Don Aurelio por importe de 150 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC fijado por el INEM u Organismo que lo sustituya, que abonará dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la Sra. Petra designe.

No se hace condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, la Sala dictó Auto en fecha 15/3/2016, por el que acordaba unir la documental presentada por la parte apelante, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandado señor Aurelio , mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar y concesión de una pensión compensatoria a la esposa, señora Petra , interesando le sea atribuido a él el uso de la vivienda familiar sita en Son Ferriol y no se fije pensión compensatoria alguna al no concurrir las circunstancias necesarias para ello.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de los cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Dispone al efecto el expresado precepto que: 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario existentes en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos quede en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Así pues, si no hay hijos, en principio, la vivienda es para el titular, salvo que el Juez estime, atendidas las circunstancias, atribuirlo al no titular por ser su interés el más necesitado de protección, aunque solo por el tiempo que prudencialmente se fije, y el titular solo puede disponer de la vivienda con el consentimiento del otro cónyuge o de la autorización judicial. Cuando ambos esposos son titulares de la vivienda familiar, la titularidad no podrá tomarse en consideración en orden a la atribución de su uso a uno u otro de los cónyuges, y tendrá que estarse a las circunstancias y al interés más necesitado de protección, señalando un plazo prudencial a fin de no privar al no ocupante del ejercicio de la acción de división ( artículo 400 CC ).

Como bien señala el Juez a quo, de la prueba practicada he quedado acreditado que: a) la vivienda sita en c/ DIRECCION000 número NUM000 , Son Ferriol, de esta capital, adquirida pro indiviso por los esposos litigantes el 02.05.89, ha venido constituyendo la vivienda familiar de los litigantes y los hijos comunes mientras éstos eran menores de edad y han permanecido con sus padres; b) que la actora abandonó el referido domicilio familiar a raíz de la situación de maltrato de que fue objeto por el demandado en abril de 2014 (denuncia de 30.04.14), no para constituir un nuevo núcleo familiar estable con otra persona en un domicilio distinto (lo que podría hacer pensar en la intención de la esposa de no desear recuperarlo y volver a vivir en el mismo -perdiendo así la condición de 'vivienda familiar' para pasar a constituir meramente el 'domicilio del demandado'-); maltrato que fue definitivamente declarado probado mediante la Sentencia de 30.10.14, dictada por el Juzgado de lo Penal número Siete de esta capital (de hecho, en abril de 2014 solicitó una orden de alejamiento, que le fue otorgada mediante Auto dictado el 01.05.14 por el Juzgado de Instrucción número Seis de esta capital en funciones de Guardia (tal y como consta mediante el documento número cinco de los aportados con el escrito de demanda); c) la vivienda que, propiedad de ambos litigantes, se halla en la Colonia de San Jordi (Mallorca) y que actualmente ocupa la actora, venía siendo disfrutada por la familia durante los fines de semana; d) la vivienda que ha venido siendo familiar necesita labores de mantenimiento (piscina y jardín), disponiendo también de animales (tales como perros y gallinas) propiedad del demandado de cuyo cuidado se encarga éste; e) la actora no dispone de vehículo; f) la actora precisa tratamiento médico y psicológico: en concreto, acude con una frecuencia aproximada de una vez por trimestre al psiquiatra, una vez al mes a la psicóloga (con sede en Fundación IRES, c/ San Miguel de Palma -en el marco de la asistencia que recibe derivada de violencia de género por parte de IBDONA-, tal como ha explicado la psicóloga Sra. Macarena , que ha incidido en la importancia del apoyo familiar que requiere la actora y en sus dificultades de movilidad) y cada vez que precisa acudir al médico por otras dolencias (médicos a los que acude en consultas del Hospital Son Llàtzer -muy próximo a Son Ferriol- y al Hospital San Juan de Dios, en el mismo municipio de Palma, pues ha sufrido una angina de pecho y en el verano de 2015 ha sido operada de una pierna, lo que dificulta su movilidad en general (para acudir al médico necesita que alguna de sus hijas vaya a buscarla hasta su domicilio, o bien que ella se desplace en autobús, lo que no siempre resulta adecuado a los horarios de las visitas médicas) y para acceder a la vivienda que ocupa en la Colonya de Sant Jordi, ya que se trata de un tercer piso sin ascensor; y g) todo el entorno familiar de la actora (madre, hermanas, hijas - Vicenta y Belen , con quien mantiene mala relación-) reside en Son Ferriol.

En estas circunstancias, que resultan de la prueba practicada, por esta Sala se concluye que el interés más necesitado de protección (concepto que no es meramente material, obvio es decirlo) es el de la actora, no siendo posible equiparar la aquiescencia de la esposa de pasar a vivir a la casa de la Colonia de San Jordi, con su conformidad con la atribución al hoy recurrente del uso del domicilio familiar sito en Son Ferriol. Dicho traslado de domicilio vino motivado por el episodio de violencia de género de la que fue objeto y para evitar males mayores.

Por otro lado, no resulta admisible atribuir el uso del domicilio familiar al esposo recurrente, en base al argumento esgrimido en el recurso de ser el único que puede encargase del cuidado y mantenimiento de la vivienda y animales que allí se encuentra, no solo por cuanto se trata de una circunstancia totalmente ajena al 'interés mas necesitado de protección', único a tener en cuenta, sino por cuanto tal y como declaro la hija, ella y su hermana podían ocuparse del cuidado de la piscina y jardín como siempre habían hecho. La señora Petra , por otra parte, precisó que los animales eran del marido y podía llevárselos cuando quisiera.

El infarto agudo de miocardio sufrido por la madre del recurrente, con posterioridad da la sentencia apelada y la lesión oclusiva del corazón padecida por el hermano del mismo, no son circunstancias relevantes para modificar el criterio de atribución del uso del domicilio familiar, debiendo de considerarse a la esposa el interés mas necesitado de protección, dado su delicado estado de salud, la configuración física del piso, mas bien apartamento, de la Colonia de San Jordi, un tercero sin ascensor, que la única vivienda familiar es la sita en Son Ferriol, y la falta de ingresos económicos de la misma.

Dicho uso debe entenderse, como se hace en la sentencia, temporal, fijando su límite al momento en que se proceda a la disolución de la situación de comunidad con motivo de la venta del inmueble, propósito en el que ambas partes litigantes son coincidentes.

TERCERO.-Resulta casi ocioso reiterar que la pensión compensatoria prevista en el Art. 97 del CC 'tiene una finalidad reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación de normal convivencia matrimonial. Los términos comparativos que generan el derecho a la pensión son dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión'.

Ha de probarse por tanto, que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica en relación a la que la parte solicitante disfrutaba durante el matrimonio, y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. La comparación debe efectuarse inmediatamente después de la ruptura de la convivencia.

Ello sentado considera la Sala que, ciertamente, el Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada para llegar a la conclusión de que el divorcio ha ocasionado a la esposa un desequilibrio económico, que debe ser corregido a través de la pensión compensatoria.

La principal y casi única fuente de ingresos de la familia, desde la celebración del matrimonio de los litigantes en fecha 8-11-1980, fue la proveniente del trabajo del marido, quien muy claramente reconoció en su interrogatorio: 'que el no se quedaba nada del dinero que todo lo que había en el matrimonio procedía de su trabajo, que el entregaba todo el dinero a la esposa que era quien lo administraba, en los últimos tiempos 1400 euros al mes, procedentes de su nomina en la carpintería metálica Mesa SL, de la que ambos cónyuges eran titulares 55% el 45%)'. En la actualidad, la Sra. Petra cuenta con la edad de 58 años, se halla en situación de desempleo y que percibe como único ingreso una pensión por importe de 426 euros mensuales, recibiendo ayuda de su madre y de sus hijas para poder hacer frente al pago de la hipoteca que grava la vivienda de la Colonya de Sant Jordi. Además, nunca ha recibido cantidades en concepto de reparto de beneficios procedentes de la actividad de la sociedad. Durante el matrimonio, que duro 35 años, se ocupo fundamentalmente del cuidado de la familia si bien compaginándolo con el desarrollo de distintos trabajos temporales por cuenta ajena, como detalla la sentencia, y ha regentado unos meses unas tiendas de ropa.

El esposo ha reconocido que era el quien le entregaba el dinero a ella para atender los gastos de la familia y, en trámite de conclusiones, su propio letrado reconoció 'la carencia de ingresos económicos de la señora Petra ', aduciéndolo como uno de los motivos para revocar la atribución del uso de la vivienda familiar, por no poder hacerse cargo de su mantenimiento.

En definitiva, consideramos ajustado a derecho y al resultado de la prueba, la decisión judicial de fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa y en la cuantía dicha de 150 euros al mes.

CUARTO.-Que con respecto a las costas se imponen al recurrente al desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida ( Art. 398 lec ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Iniesta Rozalén, en nombre y representación de don Aurelio , contra la sentencia de fecha 18-12-2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, en los autos Juicio Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA.

2) Imponemos a la parte recurrente las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, certifico.