Sentencia Civil Nº 143/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 420/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 420/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 232/2014 del Juzgado Primera Instancia 1 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 143/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a quince de Marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 232/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Barcelona, a instancia de Dª. Juliana Y D. Segismundo , contra CATALUNYA BANC S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 11 de marzo de 2015, aclarada por auto de 19 de Marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo sustancialmente la demanda promovida por Juliana y Segismundo contra CATALUNYA BANC S.A. , declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones de deuda subordinada de 1999 y 2000 y condeno a la demandada a pagar a la actora 20,42 euros, correspondientes al importe nominal de los títulos, descontados el importe de la venta al FGD y los rendimientos percibidos por los actores, con los intereses legales desde la fecha de la inversión. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.

La parte dispositiva del auto de aclaración de la anterior sentencia es del tenor literal siguiente;

Se aclara el pronunciamiento sobre intereses de la sentencia de 11 de marzo de 2015 en el sentido indicado en el razonamiento jurídico de esta resolución.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes y decisión del juez de la primera instancia.

1.- Los actores, D Juliana y D. Segismundo , ejercita acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo:

a) la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada celebrados por las partes y de los subsiguientes relacionados con dichos títulos;

b) la resolución de dichos contratos por incumplimiento de la obligación de información por parte de la demandada.

En ambos casos piden que se condene a la demandada al pago de 19.489,73 euros, pérdida del capital invertido, más los intereses legales hasta la fecha del pago.

2.- La pretensión de los actores descansa, en cuanto a la primera acción, que es la estimada por la sentencia apelada, en el error en el consentimiento que determinó la suscripción de la compra de esos títulos sin saber realmente qué se estaba adquiriendo.

Dicen los actores que desde hace muchos años son clientes de la entidad demandada, primero en la oficina de Pont de Suert y después en una de Barcelona, teniendo en ella depositados sus reducidos ahorros.

Añaden que carecen totalmente de conocimientos financieros que les permitieran discernir las características del producto que adquirieron en 1999 y 2000, por un total de 42.070,85 euros. De hecho, dicen, el actor es panadero y la actora auxiliar administrativa, con formación escolar básica ambos.

En ningún momento se les facilitó información sobre las características y riesgos del producto.

3.- En 2012, ante las noticias que fueron apareciendo en la prensa, los actores intentaron recuperar sus ahorros, pero se les indicó que era imposible al haber sido intervenida la entidad.

Lo que ocurrió a partir de la resolución del FROB ya es conocido, debiéndose concretar únicamente que los actores se acogieron como mal menor a la oferta de compra de las acciones canjeadas por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, lo que les supuso la pérdida de 19.489,73 sobre el total precio de la adquisición de los títulos.

4.- Los actores intentaron el arbitraje para recuperar su inversión, pero su solicitud no fue aceptada.

5.- La parte demandada se opone a la pretensión de los actores alegando diversos motivos para ello, que en cuanto se reproducen en el recurso que la misma interpone frente a la sentencia dictada, serán analizados en los siguientes fundamentos de esta resolución.

6.- El juez dicta sentencia estimando la acción de nulidad con los efectos propios del artículo 1303 CC , lo que comporta la devolución recíproca de las prestaciones con imposición de costas a la demandada.

A destacar que aunque la actora no descontaba los rendimientos obtenidos, el juez ya pone de relieve que la devolución de los mismos, al igual que los intereses del capital desde la fecha de suscripción, es un efecto ex lege de la nulidad (citado artículo 1303 CC ), por lo que tales pronunciamientos van ínsitos en el de nulidad.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

1.- Dice el apelante que las cuestiones que plantea en el recurso son:

a) las obligaciones subordinadas son títulos valores.

b) el pretendido vicio de consentimiento recaería exclusivamente en la compraventa de los títulos.

c) imposibilidad de nulidad cuando la actora ha vendido los títulos, no pudiendo, por lo tanto, devolverlos.

d) error acerca de la carga de la prueba en relación con la acreditación del vicio del consentimiento.

e) incongruencia de la sentencia al ser más gravosa que lo que supondría la estimación íntegra de las pretensiones del actor.

f) incorrecta aplicación del artículo 1303 CC en relación con los intereses.

g) costas.

2.- Las diversas cuestiones planteadas son objeto de desarrollo y decisión a lo largo de los fundamentos siguientes.

TERCERO.- Decisión del tribunal. La obligación subordinada como título valor. Distinción entre compraventa de títulos y obligaciones derivadas de éstos.

1.- Comienza con una obviedad de la que se intenta extraer conclusiones teóricas acerca de lo discutido en este proceso. Se dice, en primer lugar, que las obligaciones subordinadas son títulos valores. Nada que objetar; nadie lo discute.

A continuación, señala que una cosa es la compraventa de los títulos y otra los derechos y obligaciones que dimanan de éstos. Lo que aquí se estaría cuestionando, dice, es la compraventa, no los efectos ulteriores que resultan de su naturaleza.

Por lo tanto, concluye el apelante, el contrato de mandato en cumplimiento del cual intervino en la adquisición de las preferentes, fue perfecta y plenamente ejecutado y cumplidas las obligaciones asumidas por cada una de las partes en él.

2.- Por muchas disquisiciones teóricas que haga el apelante acerca de la relación existente entre las partes, lo cierto es que las obligaciones subordinadas que nos ocupan fueron ofrecidas por la demandada a la actora, sin explicarles con la necesaria claridad sus características, lo que provocó un error insalvable en la parte actora a la hora de evaluar los riesgos de la operación que le era ofrecida.

Pretender excusarse de su responsabilidad como inductora del error del actor distinguiendo entre las diversas fases de la operación, como dijimos antes, es una operación abocada al fracaso. Lo sería si las participaciones no hubieran sido emitidas por la propia entidad, pero lo es de forma incontestable si es la propia entidad la que las emite, las comercializa en su fase inicial y media en las ulteriores transmisiones.

Hemos de resaltar una vez más que no se cuestiona la legalidad de esos títulos valores, sino que la comercialización de los mismos estuvo viciada.

Las sentencias que anudan la nulidad a esa falta de información por parte de la entidad bancaria, cuando viene obligada a facilitarla (antes y después de la normativa Mifid) son tan numerosas que es superfluo entrar en su concreta cita. Pero sí nos referiremos a la STS 12.1.15 que resulta demoledora a los intereses defendidos por Catalunya Banc SA.

En ella queda zanjado el tema de la legitimación de la entidad aunque se limite a mediar en la comercialización del producto (aunque la sentencia no se refiera a participaciones preferentes, sino a seguros unit link), el tema de la caducidad de la acción y el alcance de la aceptación por el cliente del rescate de su inversión por el Fondo de Garantía de Depósitos, dejando claramente establecido que ello no supone una confirmación del contrato.

Esta sentencia tiene una cualidad que debemos destacar, y es que aunque se refiere a un producto financiero concreto (seguros unit link) extiende su doctrina a cualquier clase de producto bancario complejo, como lo es incuestionablemente el que nos ocupa.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): imposibilidad de pedir la nulidad tras la venta de los títulos. Confirmación.

1.- Dice Cataluny Bank SA, que es contradictorio pedir la nulidad de un contrato respecto del que se ha realizado una operación de venta ulterior, pues ésta confirma aquél. El FROB acordó el 7 de junio de 2013 la conversión de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya en acciones de Cataluyna Bank SA.

Dueña ya de sus acciones, la actora decidió vender las acciones que recibió a cambio de aquellos títulos al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en la actualidad ya no es titular ni aquellas participaciones y obligaciones, ni de las acciones en que se convirtieron por decisión del FROB.

Si la actora, dice la apelante, ya no tiene en su poder aquellos títulos, ¿qué es lo que piensa devolver una vez declarada la nulidad?.

Como hemos dicho en otras ocasiones, la sanación de la nulidad es inadmisible desde el momento en que la conversión de participaciones y obligaciones en acciones fue obligatoria, y el precio, tanto de la conversión en acciones como de éstas al ser adquiridas por el Fondo de Garantía de Depósitos, fue fijado unilateralmente por las administraciones intervinientes, sin posibilidad por parte de los afectados más que de aceptarlo o no.

Por lo tanto, falta el elemento de libertad imprescindible para aplicar el artículo 1309 CC , lo que conduce a que el acto aparentemente libre y dogmáticamente sanador de la nulidad inicial, esté a su vez viciado también por la presencia de una situación angustiosa y límite, en la que la alternativa para el ahorrador era o tomar el precio minusvalorado que por sus acciones le ofrecía el Fondo de Garantía, o quedarse con unos títulos cuyo valor de mercado era 0 euros, al no cotizar en bolsa.

Respecto de la teoría de los actos propios, también invocada por la recurrente y que tiene su reflejo normativo en el artículo 111.8 CCC, las anteriores consideraciones son perfectamente extrapolables desde el momento en que el 'acto propio' está viciado en cuanto a la voluntad emitida.

En ese marco de 'libertad contractual' se produce la venta que ha de servir para confirmar el contrato inicial.

2.- Por otra parte, y en esta misma línea, la STS 12.1.15 nos dice (en un caso de seguros unit link, diferente pero aplicable como contrato bancario): 'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.'

No creemos que sean necesarios mayores comentarios al respecto.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la carga de la información facilitada. Inexistencia de asesoramiento financiero.

1.- La propia apelante admite en su recurso que recae sobre ella la carga de probar que ha facilitado la información a que vienen obligada. Nada que objetar sobre tal afirmación, pues así resulta, efectivamente, del artículo 217 Lec .

2.- Partiendo de ello, no hay cuestión acerca de que es el apelante quien debía acreditar que se facilitó la información. Aun admitiendo la dificultad de acreditar hechos remotos temporalmente.

3.- Pretende en su recurso justificar con la testifical del Sr. Belarmino que la información que se facilitó a los actores fue la que derivaba de la LMV vigente en aquel momento.

El apelante ni se refiere ya al folleto de la emisión de las obligaciones, depositado en la CNMV, pues es evidente su inutilidad a los efectos de acreditar la información a que venía obligado.

En cuanto al testigo, por el tiempo transcurrido, no recuerda la información concreta que se dio a los actores, limitándose a explicar lo que se informaba en general.

4.- Comprendemos las dificultades probatorias de unos hechos acaecidos hace tantos años, pero lo cierto es que, como resulta de la propia declaración del testigo, en ningún momento se contemplaba la quiebra de la entidad, como finalmente acaeció (llámese como se llame).

Lo que el demandado ha de probar es que se informó del riesgo que comportaba el producto, y ello no se ha conseguido, afirmando en su demanda los actores que nunca se les informó del riesgo.

Y ante la falta de prueba, pues es claro que rige el 217 Lec.

SEXTO.- Decisión del tribunal (IV): la incongruencia de la sentencia.

1.- Dice el apelante que en la demanda se solicitó la condena al pago del interés legal, pero que en la fundamentación de la misma se dijo que los intereses se reclamaban desde la interpelación judicial.

La sentencia, en cambio, condena al pago del interés legal desde las fechas respectivas de las suscripciones de las obligaciones subordinadas.

Por lo tanto, hay un manifiesto exceso, que se intentó aclarar ante el propio juez de la primera instancia que resolvió en el sentido de que el artículo 1303 CC comportaba la devolución de los intereses del precio en la forma que el mismo regula.

2.- Considera el apelante, así, que se ha excedido el juez obviando el principio dispositivo y de justicia rogada.

3.- Es cierto que en los escritos de las partes o en las resoluciones judiciales, a veces, se producen ciertas incongruencias o desfases internos. Eso ocurre, en nuestro caso, con la petición de intereses de la demanda que, efectivamente, se formula en la manera que dice el apelante.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que no nos encontramos ante una propia reclamación de intereses, por más que el actor la diera esa forma en su demanda.

En realidad, la estimación de la acción que se ejercitó tiene un contenido determinado legalmente, en el caso concreto en el artículo 1303 tantas veces repetido.

4.- Dice ese artículo que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'

No se trata, pues, como ocurriría en otro tipo de acciones, de que la parte actora reclame unos u otros intereses, o desde un momento u otro; aquí se ha pedido la nulidad de la suscripción de obligaciones, y acordada la misma, produce los efectos transcritos.

La petición de nulidad incorpora todos los efectos del artículo citado. Por ello, el juez resolvió correctamente y no fuera de los límites impuestos por la congruencia.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal (V): condena al pago del interés legal y costas.

1.- Finaliza su recurso el apelante con estas dos cuestiones.

En cuanto a lo primero, entiende que, en su caso, la devolución del capital invertido no debe ir acompañado, como dice la sentencia, del pago del interés legal desde la fecha de la inversión, pues ello comporta un enriquecimiento para el actor, por dos razones: a) porque el interés legal es superior al que se habría obtenido por un plazo fijo; b) porque no se aplica el mismo criterio a los rendimientos obtenidos por el cliente, que, en ese caso, también deberían devengar el interés legal, pero a favor del Banco.

2.- Ninguna de las dos alegaciones puede prosperar.

En relación con la primera, dijimos en el auto 5.6.15: '... en vez del pago del interés legal reclamado, se condene, en su caso, a abonar el interés con el que se remuneraba un plazo fijo en el tiempo en que se mantuvo la inversión.

La petición debe rechazarse. La misma presupone que las actoras, de no haber contratado el producto financiero cuya nulidad se pide, habrían contratado un plazo fijo. Evidentemente ello no tiene base alguna. Podrían haber invertido en otra entidad o en otro tipo de bien, respecto de cuya rentabilidad o utilidad no podemos hacer especulaciones.

Por lo tanto, ante la nulidad del contrato, deben devolverse las prestaciones con intereses, según dice el artículo 1303 CC . Como quiera que nada hay pactado sobre intereses, se aplica el legal conforme al artículo 1108 CC .'

Lo mismo decíamos en el auto de 23.9.15.

Además, el Banco ni siquiera ha acreditado cuál habría sido ese interés correspondiente a un plazo fijo.

3.- En cuanto a la segunda alegación, no procede el devengo de intereses de los rendimientos obtenidos por el cliente y que deben devolverse al Banco por la simple razón de que no es lo que resulta del artículo 1303 CC .

Éste dispone que se devolverá la cosa (obligaciones subordinadas) con sus frutos (los rendimientos obtenidos), y el precio (la cantidad pagada por las obligaciones) con sus intereses (lo que ahora discute el apelante).

Y nada más. Por lo tanto, la pretensión de que los frutos, a su vez, produzcan intereses no tiene el menor apoyo legal.

4.- En cuanto a las costas no hay ninguna circunstancia que justifique la no imposición.

Es cierto que las resoluciones de los tribunales van variando con el paso del tiempo, como no puede ser de otra manera y como ya lo prevé el artículo 3 CC .

Pero si algo está claro es que la Audiencia de Barcelona viene manteniendo un criterio uniforme en cuanto a la nulidad de los contratos que nos ocupan desde hace años.

Por otra parte, no basta con que haya dudas sobre el éxito de la acción para que debamos aplicar el criterio subsidiario del artículo 394 Lec sobre costas. La regla general introducida por la nueva ley procesal del año 2000 es la del vencimiento: estimada la demanda, las costas se imponen al demandado.

Sólo excepcionalmente, y resaltamos el término, no se impondrán. Y no basta cierta división entre resoluciones de Audiencias, que casi siempre se encontrará, dada la diversidad de personas que las integran, para que se integre el supuesto de las dudas de derecho como régimen subsidiario del régimen de la condena en costas.

Por ello, debemos confirmar la sentencia en su integridad.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC SAfrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 232/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.