Sentencia Civil Nº 143/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 460/2015 de 15 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0099566

Recurso de Apelación 460/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 773/2013

DEMANDANTES/APELADOS:D. Leovigildo y Dª Encarna

PROCURADOR:D. JOSÉ MARÍA TORREJÓN SAMPEDRO

DEMANDADO/APELANTE:CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR:D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 143

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a quince de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 773/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 460/2015, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Leovigildo y Dª Encarna representados por el Procurador D. JOSÉ MARÍA TORREJÓN SAMPEDRO, y como demandada-apelante CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE.

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17 de abril de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. D. José María Torrejón San Pedro en nombre y representación de don Leovigildo y doña Encarna contra Catalunya Bank, S.A. representado por don Armando García de la Calle debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de los contratos de suscripción de deuda subordinada y participaciones preferentes suscritas entre Don Leovigildo y doña Encarna y Catalunya Caixa condenando a las partes a restituirse mutuamente las cantidades recibidas. Más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta total pago de la deuda. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por CATALUNYA BANC, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 15 de abril de 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da origen a este proceso indica, en esencia y entre otras cuestiones, que suscribieron diferentes órdenes de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes, no siendo debidamente informados del contenido y riesgos de los productos que adquirían.

Solicitaban que se declarase la nulidad de los contratos de suscripción de dichos productos y se impusiese a las partes la obligación de restituirse recíprocamente lo recibido como consecuencia de los contratos.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-Alega la parte demandada que no existe error, ya que fue entregada toda la documentación legalmente exigida, no habiendo incurrido en incumplimiento de la Ley del Mercado de Valores ni de norma alguna.

Señala que les entregó el folleto informativo de la inversión, en la orden de compra se describe la naturaleza y calificación acorde con el momento temporal, se suscribe contrato de custodia y administración de valores y se le remitían extractos periódicos de la inversión e información fiscal.

Considera que no ha existido error, y que de existir sería excusable, ya que se les informó debidamente del contenido y riesgos del producto, incumpliendo el inversor actor una mínima diligencia para informarse del producto que adquiere.

Alega igualmente la existencia de caducidad de la acción, ya que se trata de contratos que se perfeccionan y consuman en el momento de la compra.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

CUARTO.-Comenzando por la alegación de caducidad, cabe señalar que el artículo 1301 del Código civil , establece que el cómputo del plazo de nulidad ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

'Dispone el art. 1301 del Código Civilque en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, en tanto en cuanto no se haya consumado el contrato a través del cumplimiento total de las obligaciones y derechos dimanantes de los contratos que la hoy demandante llevó al demandado a suscribir, no se producirá la consumación a efecto del cómputo del referido plazo.

Se aporta con la contestación a la demanda información fiscal relativa al ejercicio de 2011, en la que se hace constar que las obligaciones subordinadas habían producido los réditos brutos por 1.092,36 € (folio 145) y las participaciones preferentes habían producido 29,14 € de rendimiento íntegro (folio 144). La demanda se interpone el 10 de junio de 2013, y por ello, y dado que, cuando menos en el año 2011 los productos generaban réditos, y por ello el contrato continúa produciendo sus efectos, no puede entenderse que haya transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código civil .

QUINTO.-Con respecto al cumplimiento del deber de información e inexistencia de error, cabe hacer una breve reseña sobre el contenido de los productos adquiridos y la normativa aplicable a los mismos.

SEXTO.-Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedadque no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c)Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativay está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión,por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd)No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e)No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f)Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g)Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor,pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h)No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante,dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i)Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

SÉPTIMO.-Con respecto a la deuda subordinada, como indica la sentencia de la AP de Madrid, Sección 25ª, de fecha 19 de febrero de 2015 :

'Las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. Esta clase de asuntos que versan acerca de obligaciones subordinadas'.

Al hilo de tales consideraciones indicábamos en nuestra sentencia de 29 abril de 2015 :

'La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes. Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.'

OCTAVO.-La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto (el subrayado es propio):

'Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a)Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b)La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

NOVENO.-Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, y debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c)El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

'El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

DÉCIMO.-En cuanto a lo que debe entenderse por labor de asesoramiento, indica la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que existe tal labor de asesoramiento cuando se recomienda al cliente la adquisición de un producto como conveniente para el cliente:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

'A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, puesel contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.'

UNDÉCIMO.-La reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , señala que el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad, si bien no supone la existencia del error en el consentimiento, permite presumirlo, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros o económicos o por cualquier otra circunstancia haya llegado a conocer el contenido y riesgos del producto que adquiría.

Indica la referida sentencia (el subrayado es propio):

'En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

DUODÉCIMO.-Debe tenerse en cuenta que, constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

Por otro lado, con lo indicado en el presente y en el anterior fundamento, se da respuesta a la alegación de la recurrente sobre la carga de acreditar la existencia del error.

No obstante, es al actor a quien corresponde probar que ha existido una labor de asesoramiento, ya que de lo contrario se impondría en este aspecto a la entidad demandada la obligación de probar un hecho negativo, como es que no realizó tal labor de asesoramiento.

DECIMOTERCERO.-Si bien no queda debidamente probado que exista una labor de asesoramiento, que obligase a realizar un test de idoneidad, sin embargo también el mero comercializador de los productos debe prestar información suficiente sobre el producto financiero que comercializa, y realizar el test de conveniencia.

Con respecto a los test de conveniencia, en la adquisición de deuda subordinada de 10 de noviembre de 2008 se indica que no ha sido posible realizar dicho test, y que por ello la demandada queda exonerado de toda responsabilidad por la realización de dicha inversión (folio 41).

A tenor de la normativa que queda reseñada, resulta evidente que la realización del referido test es ineludible, y su no realización no permite a la entidad comercializadora del producto eximirse de su responsabilidad por el incumplimiento de dicha obligación legal.

Por otro lado, las órdenes de compra de las obligaciones de deuda subordinada que se efectúan el 23 de julio de 2009 aparecen firmadas únicamente por uno de los contratantes, que se desprende de lo actuado es don Leovigildo , y únicamente con respecto a él se realiza test de conveniencia cuando éste se efectúa (folios 43 a 45).

Lo mismo sucede con el test que se practica el 17 de febrero de 2010 (folios 63 y 64) y el 4 de marzo de 2011 (folio 69).

La orden de compra de participaciones preferentes de 13 de octubre de 2011 figura suscrita únicamente por don Leovigildo (folio 75).

La propia demandada, al contestar la demanda reconoce que, efectivamente, la contratación de los productos financieros se entendía y realizaba con don Leovigildo , que era la persona encargada de realizar todas las contrataciones, considerando que al adquirirse para la sociedad de gananciales, bastaba con la firma de uno de los cónyuges (hecho primero, folios 106 y 107).

Corrobora lo indicado la testifical de la señora Matilde , la cual manifestaba que a la oficina solía acudir don Leovigildo , y que cuando era preciso firmar firmaba también su esposa (12:10).

Todo lo indicado revela que la información que pudiera suministrarse en orden a la adquisición del producto, y la indagación sobre las características del inversor, se realizaba únicamente con respecto y en relación a don Leovigildo , pese a que también su esposa y codemandante era inversora.

Esta Sala ya ha señalado en anteriores ocasiones que la información que debe prestarse a los inversores es personal, sin que la información o evaluación de un inversor pueda ser transmitida a otro u otros inversores, por más que éstos intervengan en la misma adquisición de los productos.

El test de conveniencia tiene por objeto determinar si, en atención a las circunstancias personales de los contratantes, básicamente su formación, estudios y ocupación, estos son aptos para conocer los riesgos de la operación y por ello contratar cabalmente el producto. Resulta obvio que el hecho de que uno de los contratantes pueda tener tal capacidad no implica que la tenga el otro u otros contratantes que intervienen en la operación, ya que el nivel de formación y entendimiento no es transferible de uno a otro contratante.

Como ya indicamos en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2014 (ponente don JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA):

'la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro'.

DECIMOCUARTO.-Si bien lo indicado ya llevaría a estimar la demanda, dado que consta un claro incumplimiento de las obligaciones de evaluación del perfil del inversor e información con respecto a uno de los coeficientes, como es doña Encarna , sin que quepa dividir la adquisición conjunta de las participaciones y obligaciones subordinadas realizada a efecto de declarar la nulidad de la misma, cabe añadir que de lo actuado se desprende el incumplimiento de la obligación de prestar información suficiente sobre el contenido y riesgos del producto.

DECIMOQUINTO.-La actora aporta únicamente las sucesivas y distintas órdenes de suscripción, tanto de deuda subordinada como de participaciones preferentes, las que no ofrecen mayor explicación de cuál es el contenido concreto del producto, parece darse por sobreentendido que el adquirente lo conoce y se limita a señalar aspectos concretos como la negociación en mercado de renta fija, la posibilidad de amortización anticipada, el tipo de porcentaje aplicable al cupón, y otra serie de cuestiones concretas relativas a los productos, pero sin contener una descripción concreta y detallada, y menos aún comprensible para quien no consta que posea especiales conocimientos financieros, que le permita determinar el contenido y riesgos de los productos que adquiere.

La demandada afirma que fue entregado el folleto y el tríptico de la inversión, pero no consta debidamente probado que el mismo fuese entregado, y en todo caso, tanto dicho tríptico como las indicaciones de las ordenes de suscripción, tampoco son suficientes para dar cumplimiento a la normativa reseñada, toda vez que no se trata únicamente de prestar información objetiva y veraz, sino de hacerlo de forma comprensible para el inversor. Ni las fragmentarias y técnicas indicaciones de las ordenes de suscripción ni las necesariamente técnicas indicaciones del folleto informativo -que, cabe añadir, no consta fuese entregado-, por sí mismas, permiten conocer cuál es el contenido del producto, salvo que se trate de expertos financieros, que en el presente supuesto y de lo actuado se desprende que no lo son los actores.

Es más, la prueba testifical no ha logrado probar que la deficiente información recibida, por lo demás por don Leovigildo como se indicaba, haya sido suplida mediante explicaciones suficientes y comprensibles de los empleados que realizaban la comercialización.

El Sr. Octavio manifestó no recordar en concreto la comercialización de los productos objeto de autos (1:30, 3:30, 3:40).

Doña Matilde manifestó que comercializaba las participaciones como producto seguro y que tan sólo más adelante, en un momento que por lo demás no precisó, se indicaba que era un producto no totalmente seguro (8:20). Reconoció igualmente que desconocía la calificación de los productos en las agencias de calificación (9:00), por lo que difícilmente podía transmitir tal información sumamente relevante para que el inversor pueda calibrar los riesgos de la inversión.

En consecuencia, dicha prueba no suple la carencia de información escrita, y menos aún comprensible, recibida por los demandantes. Es más, lo que acredita es que inicialmente se comercializaban cuando menos las participaciones como valor seguro, cuando entrañan los riesgos que quedan indicados, y que los propios comercializadores desconocían la calificación de las entidades calificadoras de riesgo, todo lo cual no hace sino redundar en la inexistencia de información suficiente para dar cumplimiento, incluso somero, a las exigencias legales impuestas a quien comercializa los productos financieros como los que son objeto de autos.

DECIMOSEXTO.-Con respecto al carácter inexcusable del error padecido por el actor, al que alude la recurrente, y a la obligación de diligencia que considera le incumbe, tales alegaciones deben ser igualmente desestimadas.

La ya reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

'En nuestro casoel error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información yfue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociadoal swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

'De este modo,el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar quelo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo,la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que la actora recibiese información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiese el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido, supone un error excusable por su parte, y que al recaer sobre elementos esenciales del contrato supone un error que cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para invalidar el consentimiento y provocar la nulidad. Obviamente no es el inversor a quien cabe reprochar la falta de información, ni debe éste suplir con su propia diligencia el incumplimiento de los deberes legales que a la entidad comercializadora del producto financiero se le imponen legalmente.

DECIMOSÉPTIMO.-Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 773/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid en los que fueron demandantes D. Leovigildo y Dª Encarna , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0460-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe