Sentencia Civil Nº 143/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 270/2016 de 26 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00143/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

N10250 VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

MRN

N.I.G.26036 41 1 2014 0001564

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2016-L

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000594 /2014

Recurrente: Raimunda

Procurador: ADELA GARCIA MURILLO

Abogado: MARIA PILAR GRANDEZ FRAILE

Recurrido: Edemiro

Procurador: ISIDRO JESUS DEL PI NO MARTINEZ

Abogado: MARIA SOCORRO DIEZ OCHOA

SENTENCIA Nº 143 DE 2016

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras:

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En Logroño, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 594/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Calahorra (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 270/2016; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de noviembre de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra , en cuyo fallo se recogía: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio planteada por planteada por D. Edemiro contra Dña. Raimunda e igualmente ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio planteada por Dña. Raimunda contra D. Edemiro , declarando disuelto el matrimonio de éstos y estableciendo las siguientes medidas:

- Se establece la patria potestad y la custodia compartida del menor Ildefonso de y se acuerda que el menor pasará las semanas alternativamente con cada padre comenzando la semana el viernes a la salida del colegio.

Asimismo, un día intersemanal, que deberán acordar los progenitores y en su defecto será el martes, el menor estará desde la salida del colegio y hasta las 21:00 horas con el progenitor que no esté ejerciendo la custodia dicha semana.

En los períodos vacacionales escolares del menor se mantendrá el mismo régimen semanal a comenzar los viernes a la salida del colegio o, si coincide con período no lectivo, a las 17:00 horas.

Ello, a excepción de las vacaciones de verano, que se repartirán por quincenas alternativas en los meses de julio y agosto, comenzando a disfrutar de la primera quincena de julio el progenitor con el que no haya estado el menor en la última semana de junio y reanudándose el régimen semanal la primera semana de septiembre por el progenitor con el que el menor no haya estado la última quincena de agosto.

El menor pasará con el padre el día del padre y el de su cumpleaños desde la salida del colegio o desde las 17:00 horas si no fuera lectivo y hasta las 21:00 horas yen el mismo horario, con la madre el día de la madre y el día de su cumpleaños. Todo ello, siempre que estos días no le correspondiera al menor estar con el progenitor que celebre dicho día.

En cuanto a los intercambios, se realizarán a la salida del colegio los viemes siempre que sea día lectivo. En caso contrario, y con la finalidad de repartir las entregas y recogidas de forma equitativa, será el progenitor que comience a disfrutar de la semana de custodia o de la quincena de régimen vacacional estival el que tendrá que recoger al menor en el domicilio del progenitor que concluye el periodo de custodia a las horas establecidas en la presente resolución.

Finalmente, en cuanto a las comunicaciones entre los progenitores y el menor, ambos padres están en la obligación de facilitar dichas comunicaciones y en cualquier caso, el progenitor custodio tendrá la obligación de facilitar al menor una conversación telefónica diaria, sin perjuicio de la relación que el menor tenga vía whatsapp o a través de cualquier otra aplicación, con el progenitor que en ese momento no esté ejerciendo la custodia.

Por último, los progenitores deberán realizar una intervención con los Servicios Sociales municipales de Alfaro con la finalidad de proteger al menor en el desarrollo del régimen acordado. A estos efectos, OFÍCIESE a los mencionados Servicios Sociales para que tengan conocimiento de la presente resolución y procedan a realizar lo necesario para que dé comienzo la intervención acordada.

- En concepto de pensión alimenticia a favor del menor, el padre deberá abonar 100 euros mensuales, que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancada aue designe la madre. Esta cantidad será actualizada anualmente conforme al índice de Precios al Consumo a fecha 1 de enero.

Los gastos extraordinarios serán pagados por mitad por ambos progenitores, considerando como tales aquellos gastos médicos que no cubra la Seguridad Social, así como actividades extraescolares que el menor realice con el consentimiento de ambos progenitores que deberá constar por escrito. En caso de que alguno de los progenitores decida unilateralmente la realización de alguna actividad de este tipo, correrá con todos los gastos derivados de ella de forma individual.

- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial a través del procedimiento correspondiente, debiendo la madre hacerse cargo de todos los gastos inherentes a la atribución de dicho uso.

- Deberán ambas partes contribuir por mitades a los préstamos contratados constante el matrimonio, incluido el préstamo hipotecario que grava la vivienda.

- Se atribuye el uso del vehículo Toyota y de las bicicletas al padre.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Cristina Baldero Pasquier se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia recurrida acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído por doña Raimunda y don Edemiro , con adopción de las medidas consignadas en el fallo de la misma, patria potestad y custodia compartida del hijo menor Ildefonso , por semanas, desde el Viernes a la salida del colegio o recogiendo al menor en el domicilio del otro progenitor de no ser lectivo; con un régimen de visitas del menor con el progenitor que cada semana no lo tenga en su compañía de un día entre semana que deberán acordar los progenitores, y en si defecto será el Martes, desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas; manteniendo el mismo régimen en periodos vacacionales comenzando el régimen semanal el Viernes a la salida del colegio o de no ser lectivo a las 17,00 horas; salvo las vacaciones de verano que se reparten por quincenas alternativas en los meses de julio y agosto; además el menor pasará el día del cumpleaños y el día del padre con el padre, desde la salida del colegio o desde las 17,00 horas hasta las 21,00 horas, y con el mismo horario pasará con la madre el día de la madre y el día del cumpleaños de la madre. Todo ello con intervención de los servicios Sociales de Alfaro. Fija además una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de 100 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc. Y el pago por mitad de los gastos extraordinarios: gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y actividades extraescolares del menor con el consentimiento de ambos progenitores.

SEGUNDO:Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación doña Raimunda , alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación: que en la sentencia no se ha acordado la disolución del régimen económico matrimonial; error en la apreciación de la prueba en cuanto atribuye la guarda y custodia compartida del menor Ildefonso , ha sido la madre quien siempre se ha ocupado del cuidado y atención del menor, personalmente o a través de su familia extensa; el padre abandonó el domicilio familiar en junio de 2014 y desde entonces el menor permanece en dicho domicilio con la madre, la madre tiene mayor habilidad para el cuidado del menor, el padre no ha mostrado habilidad para el cuidado del menor, ni para ayudarle y responsabilizarse de sus tareas y deberes escolares; la madre cuenta con ayuda de la familia extensa para ocuparse del menor y el padre solo tiene a su madre enferma y a dos hermanas que no residen en Alfaro; la madre trabaja en turnos de mañana y tarde y el padre trabaja en turnos de mañana tarde y noche, sin que cuenta con ayuda externa para atender al menor mientras él trabaja; la trabajadora social no tiene capacidad ni conocimientos para llevar a cabo un informe de contenido no solo social sino también psicológico, que debieron llevar a cabo las psicólogas adscritas al equipo psicosocial; del informe elaborado por la trabajadora social se constata el mayor vínculo afectivo del menor con la madre; la relación entre los progenitores es nula, no solo no se hablan sino que a esa falta de comunicación se añade el conflicto existente entre ambos, no siendo capaces de llegar a acuerdos; la trabajadora social no preguntó al menor ni por ello tuvo en cuenta, sus preferencias respecto al régimen de guarda y custodia, y en la exploración judicial el menor prefirió la situación existente hasta entonces; el menor no está mediatizado por la madre la familia materna, lo más adecuado atendiendo al interés del menor, que tiene once años de edad, es atribuir la guarda y custodia a la madre; informando la trabajadora social que también era esa una opción factible ampliando el régimen de visitas del menor con el padre. Para el caso de que se mantenga la custodia compartida, solicita que el día de Reyes y el día del cumpleaños de menor este pase dos horas con el progenitor no custodio, que la visita intersemanal sea el Martes único día que el menor no tiene actividades extraescolares; se aclare si tras las vacaciones de verano el régimen ordinario se reanudará el 1 de septiembre o el primer Viernes de septiembre. En caso de atribuirse la guarda y custodia a la madre procede fijar una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre de 600 euros mensuales. Los ingresos del padre no son de 1600 euros mensuales sino de 1789 euros mensuales netos más beneficios, los ingresos de la madre son de 930 euros netos al mes. De mantenerse la guarda y custodia compartida debe aclararse el destino de los 100 euros mensuales establecidos en la sentencia apelada a cargo del padre. Se amplíe el concepto de gastos extraordinarios a libros y material escolar, uniforme y chándal del colegio, clases particulares necesarias para superar las asignaturas obligatorias, excursiones y viajes de estudios, estudios universitarios admitidos por ambas partes y cualquier otro gasto que no tenga carácter ordinario.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

La representación procesal de Edemiro interesa la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO:Conforme dispone el art. 95 del Código Civil la sentencia firme de divorcio produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial. Y en el mismo sentido, el art.. 1392 del mismo Código Civil dice: 'La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:1.º Cuando se disuelva el matrimonio'.

Es pues éste un efecto que se produce ope legis, aun cuando la sentencia no contenga declaración expresa al respecto. Y a mayor abundamiento, en la sentencia apelada ya se hace referencia a tal disolución, cuando atribuye el uso de la vivienda común, y distribuye los préstamos hipotecarios que carga la misma, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que presupone su disolución.

CUARTO:Son hechos que han quedado acreditados en las actuaciones los siguientes: doña Raimunda y don Edemiro contrajeron matrimonio en Alfaro, la Rioja, el día 6 de julo de 2002, de cuyo matrimonio nació un hijo, Ildefonso , el NUM000 , residiendo ambos junto con el menor en Alfaro, hasta junio de 2014 en que don Edemiro salió del domicilio familiar pasando a residir en otro domicilio en la misma localidad de Alfaro.

Doña Raimunda trabaja en la empresa Heinz Spain S.L., percibiendo un salario neto de unos 965 euros mensuales.

Don Edemiro trabaja en la misma empresa, percibiendo un salario neto de unos 1700 euros mensuales.

En el acto del juicio oral doña Raimunda declaró que no quiere la custodia compartida porque su hijo no quiere estar con su padre cuando está con su actual pareja, su hijo no lo acepta, ni a su pareja ni a la hija de su pareja, por eso no quiere la guarda compartida, y porque el niño no quiere estudiar con su padre, el padre no tiene paciencia para hacer las tareas con el niño. No tiene relación con su expareja, no se hablan, pero no han tenido ningún episodio violento ni agresivo, no tiene ningún problema en hablar con el padre si es necesario por el niño, pero no se ponen de acuerdo en decisiones relacionadas con el niño, se comunican para cosas muy puntuales por wasap. Cuando convivían juntos el padre se dedicaba a su entrenamiento personal, y no colaboraba en las tareas con el niño, las visitas se vienen cumpliendo como se han establecido, el niño tiene que ir a clases particulares, y el padre ha cambiado la hora de la clase particular del menor por su cuenta porque no le convenía la hora fijada por la profesora. Gana unos 950 euros al mes más pagas extraordinarias, trabaja a turnos de seis a dos y de dos a diez. Cuando ella trabajaba se encargaba del niño su madre o su hermana, el padre solo puntualmente, ella llevaba al niño al médico, a los cumpleaños, a las clases de inglés, ella hablaba con los tutores..., si ella no podía se encargaban su madre o su hermana, el padre no tiene familia extensa en Alfaro que pueda hacerse cargo del niño, solo tiene a su madre que padece temblores. Iban los tres a las actividades deportivas que hacía el padre. La tutora comunicó que el niño había ido con los deberes sin hacer coincidiendo con los Martes y Jueves en que estaba con el padre, el niño va mal en el colegio, no tiene continuidad en el estudio, nunca hace los deberes solo, se encargan ella o sus padres cuando ella está trabajando. Ella puede dedicarse exclusivamente a su hijo, no tiene que atender a otros hijos ni a terceras personas.

Don Edemiro declara en el acto del juicio que hace turnos de mañana tarde y noche, le pareció menos traumático para el niño que el menor no saliera del domicilio familiar cuando él se fue. La relación con su esposa es inexistente, la comunicación es por wasap, muy puntual, por el tema de vacaciones de verano, y la última un Domingo por la noche para decirle la madre que el menor el Martes tenía un examen, el menor le dijo que no llevaba la mochila porque ya había hecho las tareas. El niño tiene problemas con los estudios, se entera de los exámenes por la profesora particular. Ha habido atención igualitaria en el cuidado del niño, él se encargaba de su hijo cuando su madre no estaba, cuando iba a entrenar el niño iba con él, su madre y la madre de su expareja se encargaban del niño a semanas alternas, en función de los turnos de ambos, su hermana vive a cuatro kilómetros de Alfaro, no tiene carnet de conducir pero él sí y la puede traer. Su madre y su hermana pueden ayudar en el cuidado del menor cuando él trabaja, como ya lo han hecho. Vive en casa de su madre y el niño tiene una habitación para él, ha cuidado a su hijo como cualquier padre, cuando está trabajando se encarga su madre, y si no él, su madre se encarga de que el niño se ponga a hacer los deberes, su madre no está impedida para cuidar al niño, está en contacto con la profesora particular del niño que a la vez es su profesora.

La trabajadora social adscrita a los juzgados ratifica el informe socio familiar emitido por la misma y unido a los autos, y aclara que lo ha realizado ella como trabajadora social, pero hacen una puesta en común en el equipo. La situación es difícil para el menor, tiene un conflicto de lealtades, no puede manifestar los deseos de estar con uno u otro de los progenitores porque entiende que está traicionando al otro, y eso es muy dañino para el niño, en cuanto al dibujo que realiza el niño es curioso que divida la hoja por la mitad y ponga a sus padres uno en cada campo, y él en medio, esta prueba fue valorada junto con sus compañeras del equipo, son técnicas que se utilizan no solo por psicólogos sino también por profesores y trabajadores sociales. El niño tuvo mucha tensión en la prueba de elección del padre o de la madre, en algún caso puso a su padre o a su madre y luego lo cambió. Le sorprendió que el niño hablaba de la hija de la pareja del padre, decía que tenía que hacerse cargo de ella cuando estaba solo, utilizando la misma frase que la madre. Los progenitores no tienen relación entre ellos, ni comunicación, lo que puede ser un punto de dificultad para la custodia compartida, pero si la guarda se le da a la madre la falta de comunicación hace que la relación se vuelva unidireccional, otra opción sería que cuando el padre tenga las tardes libres el niño esté con su padre, en lugar de con la abuela. El niño le dijo que no le gustaba que su padre o su madre estuvieran tristes cuando estaba con el otro. Aprecia una implicación excesiva de la abuela, la abuela ha llamado a la Guardia Civil a las nueve y cuarto cuando el padre tenía que devolver al niño a la madre a las nueve, por una diferencia entre los padres acerca de la rigidez o flexibilidad en los horarios de entrega del menor. Tanto el padre como la madre están capacitados para encargarse del cuidado y atención del menor. No hay enfrentamientos violentos físicos ni verbales entre los padres. No hay diferencias en cuanto a la educación del niño, los dos están pendientes del menor y tienen habilidad para ello, la madre se implicó más en el cuidado del menor, el padre se dedica mucho al deporte, pero también el padre ha estado implicado, y las abuelas. El niño dice que también le gusta hacer los deberes con el padre, parece que hubo un problema con los deberes en una ocasión y a partir de entonces está más encima de las tareas del menor. En custodia compartida hay menos intercambios y con ello menos ocasiones de conflicto entre los progenitores. El menor está muy influenciado por la relación con su familia, por los afectos, debería intervenir el psicólogo respecto de los padres y la familia extensa.

En la exploración judicial el menor expresó que no quiere estar una semana con cada uno porque pasaría mucho tiempo sin ver a su padre y a su madre, que no quiere dormir Martes y Jueves con su padre porque ya duerme los fines de semana y su padre le grita cuando hace los deberes, sin embargo, a la trabajadora social le manifestó que le gustaba hacer la tarea con su padre y con su madre. En la exploración judicial el menor manifestó que Lorenza la nueva pareja de su padre, se porta bien con él, pero que no se lleva mal con ella y con su hija, no le gusta que su padre se gaste el dinero con ella porque entonces no tiene para pagar el piso, que se lo ha dicho su abuela materna, que no le gusta que ellas estén con su padre porque entonces no paga los pisos, que se lo dijo su padre en el primer piso que estuvieron.

Las manifestaciones del menor a la exploración judicial no son las propias de un niño de su edad, refiere a que el padre no paga el piso porque se gasta el dinero con su nueva pareja y con la hija de ésta, que se lo ha dicho su abuela materna, lo que evidencia sin necesidad de mayores consideraciones, la mediatización del menor por parte de la familia materna, tal como acertadamente razona la juez a quo. Y en ningún momento el menor ha manifestado, ni a la trabajadora social, ni a la exploración judicial, que no quiera estar con su padre.

Critica la parte apelante el informe de la trabajadora social, pero no ha solicitado ni ha aportado a las actuaciones ninguna otra pericia que desvirtúe la valoración llevada a cabo en aquel.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara ' como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En este caso, ambos progenitores poseen adecuadas capacidades para el cuidado responsable y efectivo de su hijo; y ambos progenitores mantienen unos fuertes lazos afectivos con el menor Ildefonso . Por ello, la Sala, al igual que la juez a quo, estima que atendiendo al superior interés del menor y al beneficio de éste, lo más adecuado es instaurar el régimen de custodia compartida.

El hecho de tras la salida del padre del domicilio familiar en junio de 2014 y la permanencia del menor con su madre desde entonces en dicho domicilio no es causa para no acordar la custodia compartida, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 : ' Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión de que, para determinar la procedencia de una custodia compartida , se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. La guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , 11 de marzo de 2010 y 8 de octubre de 2009 )'.

Los desacuerdos entre los padres del menor no son causa que justifique la no adopción de la custodia compartida, dichos desacuerdos, si los padres no cambian su aptitud y relación, y llevan a cabo un esfuerzo de comunicación en bien del menor, existirán igualmente aunque se establezca un régimen de custodia exclusiva para uno solo de los progenitores;

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 , en un supuesto en el que la sentencia de la Audiencia Provincial denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1ª Instancia razonando la Audiencia Provincial que 'ha quedado acreditado que ambos progenitores no tienen unas buenas relaciones, aptas para compartir la custodia de sus dos hijas menores. Aunque ambos están en condiciones de ejercer la custodia de las niñas de forma individual, la ausencia de diálogo entre ellos impide que el ejercicio de aquélla pueda ser compartido sin que se perjudique a las menores', dice el Alto Tribunal: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Ninguno los criterios utilizados en la sentencia se adecuan a esta doctrina:

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación ' no tienen buenas relaciones' , no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual'.

Y añade: 'Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013 , lo que se pretende con esta medida es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'.

En cuanto a haber sido la madre la cuidadora principal del menor, tal circunstancia no puede aceptarse como argumento para desestimar la custodia compartida, pues es notorio que en nuestra sociedad actual, en la mayoría de los casos es la madre la que principalmente, cuando el niño es aun muy pequeño, se ocupa del mismo, y de estimarse tal argumento, no podría concederse la custodia compartida en aquellos casos en los que la madre ha ejercido de cuidadora principal del menor, a lo que debe añadirse que la madre, al igual que el padre, trabajaba, y sigue trabajando, fuera del hogar familiar, contando los padres entonces con la ayuda tanto de la abuela materna como de la abuela paterna del menor Ildefonso , y que tal como razona la juez a quo, e informa la trabajadora social, ambos progenitores poseen adecuadas capacidades para el cuidado responsable y efectivo de su hijo. Ambo padre pues cuentan con apoyo familiar cercano para el cuidado del menor, y en caso de ser necesario podrían acudir a ayuda o asistencia externa para el cuidado del menor cuando uno u otro se encuentren trabajando. El horario laboral de la mayor parte de las personas trabajadoras, sean padres o madres, no coincide con el horario escolar de sus hijos, y no por ello dejan de ser aptos para responsabilizarse de su cuidado y atención. Y en lo que atañe a la escasa o nula relación existente entre ambos progenitores, se trata de una circunstancia frecuente en las rupturas de convivencia, que puede dificultar el normal desarrollo de las relaciones familiares, pero en ambos regímenes, tanto en el de custodia compartida como en el atribución exclusiva a un progenitor de la guarda y custodia con régimen de visitas para el progenitor no custodio, por lo que en principio tal situación, que por otro lado no ha generado ningún enfrentamiento físico ni verbal entre ambos, no constituye un argumento que permita rechazar la custodia compartida.

Conforme a lo expuesto, atendiendo al superior interés del menor, teniendo en cuenta que ambos progenitores mantienen unos fuertes lazos afectivos con el menor Ildefonso , que ambos trabajan, por lo que ambos precisan de ayuda externa o familiar para el cuidado del menor cuando estén trabajando, que ambos son aptos para el cuidado del menor, y han mostrado su disponibilidad para asumir la guarda del menor, la Sala estima, al igual que la juez a quo y el Ministerio Fiscal, que la custodia compartida es la más adecuada para la protección del superior interés del menor Ildefonso , en la medida en que le permitirá un contacto fluido y adecuado con sus dos progenitores, manteniendo a ambos como referentes en una situación equilibrada que se estima adecuada para el desarrollo del menor en un ámbito de integración tanto con su padre como con su madre, evitando al menor el sentimiento de pérdida y estimulando la cooperación de los padres en beneficio del menor, parámetros que como beneficiosos para el menor, atendiendo a su superior interés, señala entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2016 .

QUINTO:La Sala estima que nada ha de acordarse acerca de la estancia, y en su caso tiempo de duración de la misma, del menor con el progenitor que en ese día no ejerza la custodia, el día de Reyes y el día del cumpleaños de menor, ni el cambio del día intersemanal de visita al Martes. Al respecto, ambos padres deben de llevar a cabo un esfuerzo de comunicación, adopción de acuerdos, flexibilidad, y sentido común, llegando a ser capaces de valorar qué es lo que sea más beneficioso para el menor, siempre respetando los mínimos establecidos en la sentencia, para el ejercicio responsable de la custodia compartida instaurada.

En cuanto a la reanudación del régimen ordinario tras las vacaciones de verano, nada ha de aclararse pues la sentencia es clara al respecto: el régimen ordinario comienza el Viernes por la tarde.

SEXTO:Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de octubre de 2015 : 'El problema es determinar qué se entiende por gastos extraordinarios y en particular si lo son los que pretende la parte apelante (matrícula, material escolar, uniforme, comedor, etc).

Para eso acudiremos a la concepción que esta misma Audiencia Provincial ha llevado a cabo en sentencias anteriores, entre las cuales podemos citar la de 16 de octubre de 2013 , que condensa la tesis que mantenemos sobre esta materia, y que razona así: 'En cuanto a los gastos de matrícula de enseñanza oficial reglada, no son gastos extraordinarios sino ordinarios, y en cuanto a los gastos de de baile, música baloncesto, tampoco pueden considerarse gastos extraordinarios , sino complementarios y perfectamente previsibles por cuanto como señala el apelante son actividades que la menor Abelardo venía realizando desde hace varios años.

Al respecto esta Sala hace suyos los razonamientos de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 26 de Junio de 2013: 'Mediante la presente resolución se quiere precisar, aparte del concepto de los gastos extraordinarios señalados por la Juez de Instancia, y a fin de evitar ejecuciones innecesarias, que ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos. Podía resultar discutible que pudieran considerarse como gastos extraordinarios los derivados de matrícula , uniforme , importe de libros y material escolar , que solo se precisan una vez al año, devengándose al inicio del curso del curso escolar, pero lo cierto es que esta Sala ha venido considerando que tales gastos deben considerarse comprendidos en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil y por ello están incluidos en la pensión alimenticia señalada, que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser reclamados como extraordinarios, ya que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos previsibles, como son los escolares regulares, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisibles, como puede suceder con las clases particulares según los casos, o las actividades extraescolares no regulares'.

En el mismo sentido, cabe citar las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de Junio de 2013 , Madrid de 16 de Abril de 2013 Barcelona de 26 de Febrero de 2013 , o Pontevedra de 18 de Enero de 2013 , señalando esta última: 'Por ultimo, estima la apelante que se han infringido los art. 216 y 218 Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios , pues la sentencia deja fuera los libros de texto, material escolar y matriculas , a pesar de que ambos litigantes lo habían solicitado así en sus respectivos escritos. Es cierto, como nos alega el apelado, y así lo viene considerando la doctrina que los gastos de libros de texto, material escolar y matricula se encuentran comprendidos entre los gastos ordinarios de educación, y por tanto en la mayoría de los casos se satisfacen con cargo a la pensión alimenticia satisfecha para el mantenimiento de los hijos. También es cierto y así lo ha establecido esta Sala en numerosas resoluciones que, en principio, los gastos extraordinarios son aquellos necesarios e imprevistos que se salen de lo ordinario de la vida común, es decir, aquellos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir ni, en consecuencia, puede predicarse de ellos una peridiocidad previsible'.

En el caso que nos ocupa, en cuanto al destino de los 100 euros mensuales fijados en la sentencia a cargo del padre; y en cuanto a los gastos extraordinarios, que solicita la parte apelante se amplíen a libros y material escolar, uniforme y chándal del colegio, clases particulares necesarias para superar las asignaturas obligatorias, excursiones y viajes de estudios, estudios universitarios admitidos por ambas partes y cualquier otro gasto que no tenga carácter ordinario, ya se dice en la sentencia de instancia que el ingreso a cargo del padre de la suma de 100 euros mensuales se trata de una pensión de alimentos a favor del menor para cubrir las necesidades ordinarias del mismo equitativamente ambos progenitores dada la diferencia de ingresos entre ambos. Y partiendo de tal contribución igualitaria de ambos progenitores a los gastos ordinarios del menor, debe precisarse que los gastos necesarios ordinarios de educación como libros y material escolar, uniforme y chándal escolar, que solo se ocasionan una vez al año, deben ser abonados también igualitariamente por ambos progenitores, por lo que se establece su abono por mitad.

Debiendo ampliarse los gastos extraordinarios, para su abono al 50% por ambos progenitores, a clases particulares necesarias para superar las asignaturas obligatorias, excursiones y viajes de estudios, y estudios de educación superior.

Se estima en este extremo el recurso de apelación.

SEPTIMO:No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Murillo en nombre y representación de doña Raimunda , contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra, en procedimiento de divorcio contencioso en el mismo seguido al nº 594/2014 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 270/2016, y confirmamos dicha sentencia salvo en el extremo relativo a la contribución de cada progenitor a los gastos ordinarios del menor, que se llevará a cabo al 50% respecto de los gastos ordinarios de libros y material escolar, uniforme y chándal del colegio,, y a la ampliación que se efectúa respecto de los gastos extraordinarios fijados en la sentencia de instancia, que se amplían a clases particulares necesarias para superar las asignaturas obligatorias, excursiones y viajes de estudios, y estudios de educación superior.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.