Sentencia Civil Nº 143/2016, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 756/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

Gran Vía de les Corts Catalanes nº 111

PROCEDIMIENTO:JUICIO ORDINARIO Nº 756/15

PARTE ACTORA: Leon Y María del Pilar

Procurador:FERNANDO BERTRAN SANTAMARÍA

PARTE DEMANDADA:BANKIA S.A.

Procuradora:SANTIAGO PUIG DE LA BELLACASA

SENTENCIA Nº 143/2016

Magistrado en sustitución:FLORENCIO MOLINA LÓPEZ

Lugar:Barcelona

Fecha:2 de junio de 2016

Antecedentes

1. El procedimiento se inició mediante demanda presentada el día 17/9/2015, en dicha demanda el actor pretende que se declare la nulidad:

a) de la cláusula TERCERA BIS que fija el tipo de interés variable IRPH, cláusula que forma parte del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 2 de junio de 2006 suscrito con la entidad financiera demandada BANKIA S.A., al considerar que dicha cláusula es abusiva; y que se devuelvan las cantidades resultantes del cobro de intereses.

b) claúsula cuarta, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras

c) cláusula quinta, gastos a cargo del prestatario

2. Emplazado el demandado, compareció para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones del actor, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de este.

3. La audiencia previa tuvo lugar el día 28 de abril de 2016. En ella actora y demandada propusieron únicamente prueba la documental. Quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO- Objeto del proceso y objeto del debate

1. Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda presentada por la actora contra la entidad BANKIA S.A. por la que solicita se dicte sentencia estimatoria de sus pretensiones y se declare la nulidad del índice de referencia IRPH fijado de manera unilateral por la entidad bancaria demandada para calcular el interés variable, por los siguientes motivos:

1.- Por vulneración de la normativa de consumidores y usuarios.

2.- Por falta de transparencia:

2.1- Porque se trata de un índice opaco y poco claro.

2.2.- Porque el cliente no fue informado de cómo se obtenía el IRPH ni de la posibilidad de las cajas de influir en su resultado En consecuencia, el cliente no pudo conocer ni tener una comprensión real, acerca del índice de referencia que se le iba a aplicar.

2.3.- Porque no se le dio información documental precontractual, no se le informó de otras formas de financiación ni le hicieron simulaciones de cómo podía quedar la cuota hipotecaria con otros índices de referencia. Si lo aceptó es por la confianza que tenía en el personal de la oficina bancaria quien le manifestó que era una buena operación.

2. La parte demandada se opone a su estimación por entender que los actores no han acreditado la concurrencia de las circunstancias concretas del caso.

SEGUNDO- Condiciones generales de la contratación. Concepto

3. Existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación.

4. Respecto al primero de los puntos, el Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual ' a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 26 de enero de 2012 añade lo siguiente ' consumidores aquella persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

5. En el caso de autos, siendo los actores personas físicas y habiendo adquirido el préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual, por tanto, para un fin privado y no para el desempeño de ninguna actividad empresarial o profesional, tienen la consideración de consumidor a los efectos del art. 3 del TRLCGC por lo que se cumple el primero de los requisitos.

6. En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del artículo 1 LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

7. Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013 , en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación:

'a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que '[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'.

8. Tal jurisprudencia ha sido posteriormente ratificada por el Pleno del TS en sus sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 .

9. Centrándonos ya en la cláusula del IRPH, la misma tiene el carácter de contractual y si bien es cierto que es un índice oficial, pues se fija por el banco de España y se publica en el BOE, su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no es obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal, sino que era el índice que voluntariamente tomaban como referencia algunas cajas de ahorro, en todas o en algunas operaciones de préstamo hipotecario, para fijar el precio, esto es, las condiciones económicas a las que estaba dispuesto a prestar el dinero, lo cual es lícito según la libertad de precios que impera en todas las economías de mercado. Si a ello le añadimos que son cláusulas llamadas a incorporarse a una multitud de contratos y que son prerredactadas unilateralmente por la entidad bancaria, las convierte en una condición general de la contratación. De hecho, la praxis judicial demuestra que el cliente no tiene capacidad alguna de negociar la incorporación de esa cláusula, sino que forma parte de las condiciones que le impone el banco para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que ratifica la idea de que estamos ante una cláusula impuesta pudiendo entrarse por ende en el control de su posible abusividad.

TERCERO - El control de las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato.

10. Hasta la STS de 9 de mayo de 2013 , se suscitaba la duda de si una condición general de la contratación afectaba al precio, si se podía o no entrar en el análisis de su abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido). El TS resuelve tal cuestión en los FJ 184 a 190 de su sentencia de 9/5/2013 , y llega a las siguientes conclusiones:

Primero, si es una CGC que no afecta al precio o retribución, se puede someter al control de abusividad de contenido, esto es, de si existe un desequilibrio de prestaciones o de derechos entre las partes, al control de transparencia y al control de incorporación.

Segundo, si es una CGC que afecta al precio o retribución, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido (falta de reciprocidad de prestaciones) pero sí al control de transparencia y al de incorporación siempre que se trate de un consumidor. Esto es, lo primero que habrá que analizar es si la cláusula desde un punto de vista gramatical, es oscura, ambigua, poco comprensible, etc. y si la respuesta es que no, entonces, el juez deberá examinar, de oficio o a instancia de parte, el control de incorporación, esto es, qué información se l dio al cliente tanto en la fase precontractual como en el mismo momento de la contratación tanto de su existencia como de sus efectos jurídicos y económicos.

11. A tenor de la citada sentencia, la cual reproduzco a continuación por la importancia de sus razonamientos jurídicos:

'El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que '[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor'.

185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetivo entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre '[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.

12. En los fundamentos de derecho siguientes, analizaré la cláusula impugnada desde una triple perspectiva, esto es, si cabe o no someterla al control de abusividad en cuanto a su contenido, al control de transparencia y al control de incorporación.

CUARTO- Cláusula IRPH. Control de contenido.

13. En la medida en que el IRPH CAJAS (índice de referencia principal) y el CECA (índice de referencia sustitutivo), forman parte del precio y por tanto, del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin qué decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE. En este mismo sentido, STS de 9 de mayo de 2013 , con cita de sus sentencias anteriores 401/2010, de 1 de julio , RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre , RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre , RC 1074/2007 , y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 , doctrina reiterada por sus sentencias de pleno de 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 o la SAP de Donostia (San Sebastián), de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , entre otras)

QUINTO- Cláusula IRPH. Control de transparencia.

14. Como decía al inicio de esta sentencia, el TS, en los FJ 198 y siguientes de su sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada en su sentencias de 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 , distingue dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a si la cláusula, en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical, literal, etc. es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, y Art. 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'. Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula suelo en el contrato.

15. Entrando en el análisis del primer nivel de transparencia, la cláusula que establece el IRPH CAJAS como índice de referencia lo define como 'tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro'. Lo mismo cabe decir respecto del IRPH CECA. Dicha cláusula, leída de forma aislada y desde un punto de vista estrictamente gramatical o literal, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 , es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente si éste quiere consultarlo. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del artículo 80.1 TRLCU a cuyo tenor '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

16. Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación es cómo se incorporó esa cláusula al contrato, esto es, si el cliente fue informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos. En palabras del TS (FJ 215):

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

17. De los documentos obrantes en autos, se puede concluir que se informó al cliente de las condiciones esenciales del contrato como el capital que le iban a prestar, el periodo de amortización para la devolución del préstamo y lo más importante, del interés remuneratorio que tendría que asumir como contraprestación por la concesión de ese préstamo. De hecho, no es creíble que el actor acudiera directamente a la notaría o a la firma del contrato a ciegas, sin saber las condiciones esenciales del préstamo, entre ellos, qué capital le iban a prestar, cuál era el plazo de amortización y que precio tenía que pagar como contraprestación, el cual se calcularía a partir de un índice de referencia más un diferencial. De hecho, el notario preguntó a las partes si tales condiciones se ajustaban a lo estipulado, manifestando que sí y prestando su consentimiento, a tenor de lo recogido en dicha escritura publica. Es decir, la cláusula suelo, pese a ser lícita, ha sido declarada nula por los tribunales en la mayoría de los casos porque el cliente contrataba un préstamo a interés variable cuando de repente y de forma sorpresiva, se convertía en un interés fijo, sin haber sido informado de ello. Pero en la cláusula de IRPH es distinto pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH. El cliente sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatilidad del mismo y que ese interés variable se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, el cual podía consultar, más el diferencial pactado y si quería consultar la diferencia entre índices, lo podía hacer perfectamente consultando el BOE. Por tanto, se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.

18. Por todo ello, procede desestimar la acción principal que se ejercita en la demanda, debiendo declarar la validez de la cláusula de IRPH a la luz tanto de la LCG como del TRLDCU. En este mismo sentido, SAP de Pontevedra, de 3 de junio de 2016 (Roj: SAP PO 1138/2015 ), SAP de San Sebastián, de 24 de abril de 2015 , 9 de junio de 2015 , 10 de julio de 2015 , o la SAP de Zaragoza, de 18 de febrero y 29 de abril de 2015 , entre otras.

19. En este sentido, sobre los citados controles de transparencia, la reciente Sentencia Nº 98/2016, de 28 de abril, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona consagra en su fundamento jurídico noveno lo siguiente, que transcribo íntegramente por su importancia:

' Entramos a analizar, por tanto, el doble control de transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo. En cuanto al primer control de incorporación, no se discute que la cláusula es clara en su redacción y comprensible. Identifica el tipo de interés de referencia empleando los mismos términos que el anexo VIII de la circular 5/1994, del Banco de España, que lo regula. La cláusula viene precedida de la que determina el diferencial (0,23% de margen constante), y una y otra se encuentran dentro del pacto que determina el interés aplicable una vez transcurrida la primera fase de interés fijo.

La parte actora, en definitiva, sostiene que la cláusula no supera el segundo control de transparencia, que la demanda vincula con la falta de información sobre el sistema de cálculo del índice de referencia, la forma sorpresiva en que se introdujo el día en que se firmó el contrato y con la imposibilidad real que tuvo de conocer 'de manera completa las características de la condición general' y de percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato. Esa pretensión la sostiene con referencias constantes a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre la cláusula suelo, lo que nos obliga a realizar una consideración previa que estimamos relevante y que guarda relación con la esencialidad de la cláusula IRPH de las Cajas, en la medida que determina directamente el interés aplicable (el precio), nota que no concurre en las cláusulas que establecen límites a la variación de los tipos de interés. De ahí que la demandante, con su pretensión de nulidad de la cláusula, persiga convertir un préstamo remunerado en otro sin intereses, con la consiguiente restitución de todo lo abonado por tal concepto.

Es cierto que las llamadas cláusulas suelo forman parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuyen a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial (el 0,23%). La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio.

Lo que antecede es muy relevante en el control de trasparencia, que presenta perfiles propios según se trate de una cláusula, como la que analizamos, que fija el precio, de otras, como las que establecen límites a la variabilidad de los tipos de interés, que pueden incidir en el precio, modificándolo, pero que no son indispensables. No se puede hacer una extrapolación, sin más, de los criterios jurisprudenciales en torno a la cláusula suelo fijados a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . En concreto hemos de prescindir en nuestro análisis de todos aquellos hechos y circunstancias que propician que la cláusula pase inadvertida para el consumidor o que este no llegue a comprender su verdadero alcance. Entre ellas podemos citar la ubicación de la cláusula en el contrato, su mayor o menor proximidad a los elementos determinantes del precio, el que se anteponga a la cláusula suelo otros pactos de menor trascendencia o que se enmascare entre multitud de datos y previsiones contractuales.

La doctrina se hace eco de esa distinción, dentro de las cláusulas que definen el objeto principal del pleito, entre elementos esenciales y otros que no lo son. También la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude a la misma al señalar en su fundamento 188 lo siguiente:

En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC y 315 del CCom )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.

Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.

En este contexto, tampoco podemos presumir que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica.

De hecho en el presente caso la parte actora admite, tanto en la demanda como en el recurso, que conocía el índice de referencia del préstamo hipotecario. Es cierto que la oferta vinculante, firmada por los demandantes, y la nota informativa sobre el cuadro de amortización, están fechadas el mismo día en que se firmó el contrato (documentos cuatro y siete de la contestación). Ahora bien, el préstamo, por su cuantía, no estaba sujeto a las condiciones exigidas por la orden ministerial de 5 de mayo de 1994. La parte actora afirma en la demanda que fue 'convencida de las supuestas bondades del IRPH frente al Euribor', sugiriendo que fue engañada, lo que implica que conoció el índice de referencia pactado y que sopesó la posibilidad de optar por otro índice distinto (el Euribor a 1 año).

Por último no podemos aceptar, como sostiene la demandante, que el control de transparencia sólo se supere si se acredita que se ofreció a los consumidores la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

Por todo ello debemos rechazar la nulidad de la cláusula IRPH por falta de transparencia'.

SEXTO- - Sobre las otras cláusulas

a) De la cláusula relativa al cobro de una comisión de 30 euros.

20. En cuanto a dicha cláusula, denuncia la actora su ambigüedad, falta de reciprocidad y, en definitiva su abusividad. Al respecto debe de estarse a la aplicación práctica de dicha cláusula, pues no consta que, a resultas de la firma del contrato de préstamo, la actora sufriera algún efecto negativo por aplicación de dicha cláusula, en particular derivado de la oscuridad o ambigüedad de la misma, redundando a la postre en un desequilibrio o falta de reciprocidad en las prestaciones que ilustre acerca de la abusividad de la cláusula.

b) De la cláusula relativa a los gastos derivados del contrato de préstamo.

21. En cuanto a la cláusula derivada de los gastos de contrato, denuncia la actora su ambigüedad, falta de reciprocidad y, en definitiva su abusividad, al prever que los gastos, impuestos incluidos, derivados de la firma de la hipoteca deben ser a cargo del consumidor.

22. Sin embargo, lo mismo que en el caso anterior, debe estarse a la aplicación práctica de dicha norma, pues no consta que, a resultas de la firma del contrato de préstamo, la actora sufriera algún efecto negativo por aplicación de dicha cláusula, en particular derivado de la oscuridad o ambigüedad de la misma, redundando a la postre en un desequilibrio o falta de reciprocidad en las prestaciones que ilustre acerca de la abusividad de la cláusula.

SÉPTIMO - Costas procesales

21. Se imponen a la actora, dada la desestimación de sus prentensiones, art. 394 LEC .

Fallo

Desestimo la demanda presentada por la representación procesal de Leon Y María del Pilar , con condena en costas.

Firmado, don FLORENCIO MOLINA LÓPEZ, Magistrado en sustituciónde este Juzgado.

PUBLICACIÓN. La presente resolución ha sido leída en audiencia pública por el Sr. Juez que la firma en el día de su fecha, doy fe.

Recursos.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado, para su resolución por la Audiencia Provincial.