Sentencia CIVIL Nº 143/2017, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1040/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1040 de 2016
Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón
Juicio Ordinario número 351 de 2015
SENTENCIA NÚM. 143 de 2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día cuatro de julio de dos mil dieciséis por la Sra. Juez de apoyo del Juzgado de 1ª
Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
351 de 2015.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Jesus Miguel y Doña Sonsoles , representado/a
por el/a Procurador/a D/ª. Inmaculada tomás Fortanet y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Natividad Miralles
Miravet, y como apelado, Doña Alejandra , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Elia Monfort Peña y
defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jesús Alberto Masia Segura.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elia Monfort Peña en nombre y representación de Dª Alejandra contra D. Jesus Miguel y Dª Sonsoles y declaro que los demandados han incumplido las normas del Proyecto de Reparcelación de la Fase 1B de la URBANIZACIÓN000 al modificar ilegalmente el trazado de la red de colectores públicos de dicha urbanización, y en consecuencia, condeno a los codemandados al pago solidario a favor de la parte actora de la cantidad de 14.291,38 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a la parte actora, junto con las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO. Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Jesus Miguel y Doña Sonsoles , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando los pedimentos formulados en el cuerpo del escrito de recurso.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de octubre de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 7 de marzo de 2017 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de abril de 2017, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO. Dª Alejandra formuló demanda frente a los consortes D. Jesus Miguel y Dª Sonsoles pidiendo que se declare que los demandados han incumplido las normas del Proyecto de Reparcelación de la Fase 1B de la URBANIZACIÓN000 , al modificar ilegalmente el trazado de la red de colectores públicos de dicha urbanización, solicitando que en consecuencia se les condene solidariamente por los daños y perjuicios ocasionados por las obras de reforma y reparación efectuadas para la adecuación de las infraestructuras de saneamiento modificadas, en la cantidad de 14.291,38 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial y el pago de las costas.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda en el sentido solicitado, tras establecer la propiedad colindante de las parcelas de los litigantes y que los demandados han modificado el trazado de la red de aguas fecales y pluviales que trasladan a la parcela de la actora, considera acreditada la ilegalidad de esta obra, que no se ha demostrado que esto se hiciera con conocimiento del ayuntamiento, cuya responsabilidad en el trazado original de esa red de saneamiento no es objeto de este procedimiento, para estimar la responsabilidad de los demandados aun cuando sean promotores individuales por la existencia de los defectos existentes en la canalización modificada a su instancia, cuya reparación considera que ha sido valorada de forma adecuada, sin que pueda entenderse que se haya producido enriquecimiento injusto en virtud del principio de resarcimiento del daño al haber abonado la demandante el importe de la factura de los trabajos que fueron necesarios.

Frente a esta resolución interponen recurso de apelación ambos demandados en el que manifiestan que nuncan han negado haber llevado a cabo esa modificación de la red de saneamiento, pero la calificación de esa obra como ilegal es algo que defienden que compete a la jurisdicción contenciosa administrativa, habiendo dejado caducar el ayuntamiento el expediente aperturado, debiendo valorar esa actuación del ente municipal para eximir o en todo caso moderar la responsabilidad de los demandados.

En segundo lugar alegan la existencia de error en la valoración de la prueba al conceder a la demandante el total de lo reclamado, ya que se han ejecutado trabajos suprefluos o en todo caso de mejora que no pueden ir a su cargo y además señalan que el coste de estos trabajos está por encima del precio de mercado, sobre un treinta por ciento si se toman como referencia los precios del IVE, que deben ser vinculantes para los terceros, en este caso para los demandados.

Y finalmente tampoco comparten que se les pueda exigir responsabilidad por culpa in vigilando o in iligiendo en calidad de promotores de la obra, al tratarse de promotores no profesionales, por haber contratado con profesionales independientes la realización de estos trabajos, quienes no tenían ninguna relación de subordinación y dependencia.

Solicitan por todo ello que para el supuesto de que se estime que tienen algún tipo de responsabilidad por la ejecución de esos trabajos se modere la indemnización en la proporción que la Sala considere, en un porcentaje que en ningún caso deberá ser inferior a un treinta por cien.



SEGUNDO. Debemos partir por tanto de los hechos que se exponen en la resolución recurrida en cuanto no son discutidos para después resolver las cuestiones planteadas en el recurso, que en cuanto aquí interesa comienzan haciendo referencia a que ambas partes litigantes son propietarios de dos parcelas colindantes en la URBANIZACIÓN000 fase NUM002 , siéndolo Dª Alejandra de la parcela nº NUM000 desde el 17 de julio de 2014 y los demandados de la nº NUM001 desde el 26 de febrero de 2008.

También cabe hacer mención a que sobre el linde de ambas parcelas se proyectó la red de saneamiento de esa urbanización, discurriendo la red de aguas pluviales por la parcela de la actora mientras que la aguas fecales lo hacía por la de los demandados.

Y es igualmente admitido incluso ahora en el recurso que estos últimos, que adquirieron primero su parcela y procedieron también con anterioridad a la construcción de su vivienda, en ese momento modificaron el trazado de la red de aguas fecales trasladándolo a la parcela colindante propiedad de la actora, desviando igualmente la arqueta del colector de aguas pluviales que se colocó integramente en la parcela igualmente de la demandante.

Realmente lo que es controvertido en el procedimiento es la reclamación de daños y perjuicios que se hace en la demanda, que se dice que se han causado por la desviación de ese trazado, por presentar la red desperfectos que han debido ser reparados por la demandante, quien no solicita modificación alguna de las canalizaciones asumiendo que permanezcan en su propiedad, pero sí que se le indemnize en la cantidad que tuvo que sufragar para repararlas.

A partir de estos datos podemos abordar las diferentes cuestiones que se han planteado en el recurso de apelación, la primera de las cuales afecta a la intervención del Ayuntamiento, y aunque se admite que en este procedimiento no se puede dirimir su responsabilidad sí que defiende que el haber proyectado esa red de colectores municipales en el subsuelo de un terreno particular y las consecuencias prácticas de ese defectuoso trazado deben valorarse para eximir o minorar la responsabilidad de esa parte.

La Juez de instancia, en el fundamento de derecho tercero, ha considerado acreditada la ilegalidad de la desviación del trazado, lo que ahora se critica en cuanto se estima que esta decisión no corresponde a esta jurisdicción sin que el Ayuntamiento se haya pronunciado respecto a la legalidad de esa obra, lo que no compartimos porque aquí lo relevante y a los efectos del presente procedimiento no es si hubo una resolución del ente municipal en la que se calificaran dichas obras como ilegales, sino el hecho de que se llevó a cabo dicha modificación del trazado sin poner ese hecho en conocimiento del ayuntamiento ni recabar su autorización, efectuando unas obras que no contaron con licencia municipal, extremos estos que resultan del documento que señala la Juez de instancia, que es el número 6 de la demanda, que se corresponde con el expediente incoado de resolución de la licencia de primera ocupación que se otorgó a la vivienda de los demandados, lo que se acuerda a partir del informe técnico municipal que constató en fecha 15 de marzo de 2013 la modificación de la red pública de colectores y pluviales, obra de la que se dice que no se encuentra autorizada, que no estaba contemplada en el proyecto y de la que no se obtuvo licencia, dando lugar al inicio del indicado expediente, en el que se hacía expresa mención a que la resolución de esa licencia de primera ocupación implicaría la restitución al estado anterior de las actuaciones legitimadas por la misma y la autorización de conexión a las redes de servicios.

Es cierto por otra parte que ese desvío tuvo lugar por venir el trazado de las aguas fecales y pluviales por el linde de ambas parcelas y que esto dificultaba la construcción del muro, según reconoció en el acto del juicio el perito de la parte actora, pero este hecho previo no supone que esta fuera la única solución existente y que esas obras de variación de esa red de saneamiento no se debieran haber realizado en debida forma.

En cuanto a la primera cuestión, en el escrito de oposición al recurso de apelación se apuntan hasta dos posibles soluciones diferentes a la que se ejecutó, consistente la primera en el retranqueo del muro dejando entre ambas parcelas un espacio cedido por ambos colindantes, o la segunda en desviar el conductor de las aguas residuales a la propia parcela de los demandados, dejando el muro fuera de la perpendicular de la conducción.

Por lo que el hecho de haberse trazado en ese punto la red de saneamiento municipal no obligaba en todo caso a adoptar la solución de desviar ambas conduciones a la parcela del vecino y desde luego no está justificado que esto se ejectuara mal.

En la resolución recurrida se concluye la existencia de desperfectos en la red que se ejecutó por los demandados, lo que consideramos que resulta debidamente acreditado a partir de las pruebas que se mencionan, siendo la primera la de las fotografías que se han aportado con la demanda y en las que puede apreciarse la existencia de tramos en superficie sin tapar, e incluso rotos, lo que también se establece en el informe pericial acompañado a la demanda, habiendo comparecido su autor al acto del juicio donde ratificó su contenido, explicando que cuando llegaron al lugar encontraron la red de saneamiento en mal estado, con un fuerte olor y restos de fecales, pudiendo apreciar la falta de pendiente que en algunos lugares llegaba a ser de contrapendiente, lo que también fue descrito por un testigo que es el representante legal de la mercantil que llevó a cabo esa reparación, por lo que a partir de constatar estos extremos es irrelevante que haya declarado otro testigo que trabajó en la desviación de las redes y que haya manifestado que tanto los materiales empleados como la ejecución de esa obra fue adecuada, porque se ha evidenciado que esto no fue así.

Y de la responsabilidad por esa mala ejecución no pueden quedar exentos los demandados por el hecho de que se haya dicho que con anterioridad al desvió la red presentaba una situación muy similar en cuanto al material empleado, al estar ejecutada bastante en superficie y por no contar con un lecho de hormigón ya que se colocó sobre arena, porque la responsabilidad que se les ha imputado tiene su origen en esa mala ejecución que como decimos es un hecho suficientemente acreditado, sin perjuicio de lo que después de dirá en cuanto a la forma en que se ha llevado a cabo esa reparación.

Se rechaza por tanto el primero de los motivos del recurso de apelación siendo lo que se plantea a continuación la discrepancia con el importe de esa valoración, que se critica por entender que ha habido un enriquecimiento injusto ya que la forma en que se llevó a cabo la urbanizadora esos trabajos fue similar a la empleada para su desvió, no poniendo hormigón ni estando las tuberías anilladas, trabajos que se califican de superfluos o de mejora y que no deben de ir a cargo de los demandados, a lo que se añade que su importe está por encima de los precios de mercado, argumentos que no compartimos.

Así, en cuanto a la primera cuestión comparecieron al acto del juicio dos testigos a instancia de la parte demandada, siendo uno de ellos un trabajador que intervino en los trabajos de desvió de las conduciones y otro un topógrafo que trabajó marcando entre otros puntos el lugar por el que debía discurrir la red de saneamiento y la de pluviales, y si bien ambos insistieron en que esto se llevó a cabo por la urbanizadora en forma muy similar, negando incluso que fuera más beneficioso para la instalación que se hiciera con lecho de hormigón, lo cierto es que ambos reconocieron en las fotografías que les fueron mostradas que por el contrario el tramo final de esa conducción, en la parte que afecta a la vivienda de los demandados, sí que se terminó en esa forma estando enterrado con hormigón, por lo que no parece que esta fuera una mala solución cuando fue la utilizada por la propia parte en la conexión de esas redes a su vivienda.

No consideramos además que puedan ser calificados como trabajos superfluos o de mejoras, cuando el representante legal de la empresa que ha efectuado las reparaciones manifestó en el acto del juicio que los trabajos se hicieron bien para no tener ningún problema, lo que fue igualmente defendido por el arquitecto que ha intervenido en el procedimiento, no pudiendo ser argumento bastante en contra que no hubiera obligación de hacer determinadas terminaciones porque la urbanizadora tampoco lo hacía en esta forma, ya que no puede admitirse que se hagan unas terminaciones que no fueran adecuadas o que pudieran resultar defectuosas por el hecho de que previamente ya se hubieran hecho en esta forma.

Y desde luego ningún enriquecimiento injusto puede haber cuando la demandante se limita a reclamar el importe de unos trabajos que ya ha abonado previamente, y que han sido necesarios para reparar unas conduciones que sin la intevención de los demandados deviándolas hacía su propiedad no hubiera tenido que realizar, máxime cuando ni siquiera pretende la modificación de lo que inicialmente no estaba contemplado en esta forma y se trata de la reparación de unas canalizaciones que se utilizan por varios de los vecinos de la urbanización, por lo que el hecho de que su ejecución sea correcta no beneficia solo a la demandante.

Tampoco podemos estimar como excesivos el importe de los trabajos reclamados cuando lo que se ha buscado ha sido una correcta terminación de los mismos y su importe ha sido abonado por la demandante, habiendo intervenido en estos trabajos un arquitecto a quien se le requirió para establecer su importe a partir de las horas trabajadas y de los materiales empleados, según explicó el mismo en el acto del juicio.

No pudiendo entender como argumento bastante en contra que se haya aportado un informe pericial en el que el perito, sin visitar la obra ni efectuar medición alguna, a partir del otro informe pericial valora estos trabajos con los precios del Instituto Valenciano de la Edificación, que son precios orientativos sin que tengan que coincidir, como aquí ha sido el caso, con los fijados por la realización de estos trabajos.

Se rechaza de nuevo el motivo del recurso y también el que afecta a la responsabilidad que se exige a los demandados por culpa in eligiendo o in vigilando en su condición de promotores no profesionales, ya que defienden haberse limitado a contratar a los profesionales que han llevado a cabo la ejecución de esa obra, con quienes afirman que no mantienen ninguna relación de subordinación y dependencia, lo que se ha rechazado en la Sentencia de instancia, citando para ello la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2014 , lo que en este caso compartimos dando por reproducida el contenido de esta resolución.

Más recientemente en nuestra Sentencia núm. 187 de 2 de mayo de 2016 no hemos referido a que 'la jurisprudencia viene considerando al promotor, en cuanto agente de la construcción ( LOE art. 9 ) responsable de las deficiencias constructivas y daños ocasionados por derribo; en este sentido cabe citar, entre otras, la STS de 11 de junio de 2008 .

En litigios en que se sustanciaba la responsabilidad por los daños ocasionados en la edificación contigua por el derribo o la construcción, esta Secc. 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón ha considerado responsable al promotor. En este sentido, citamos nuestras Sentencias de 10 de abril , 18 de noviembre y 17 de octubre de 2008 , 18 de abril de 2011 y 10 de septiembre de 2012 . El denominador común de la fundamentación de estas resoluciones es tanto su condición de rector del proceso, como la culpa que se le puede reprochar por la desafortunada elección o la falta de control del constructor que ejecutó la obra (culpa in eligendo, culpa in vigilando).

Ahora bien, debemos destacar que en todas las citadas sentencias, excepto la de 18 de abril de 2011 , el promotor condenado era una mercantil dedicada a la actividad constructiva con habitualidad y carácter profesional, por lo que se le exigieron las correspondientes responsabilidades; solamente en el caso examinado por la Sentencia de 18 de abril de 2011 se trataba de una persona física.

Cita la parte apelante en apoyo de su pretensión las Sentencias de esta Sección de 15 de diciembre de 2009 y 30 de junio de 2014 . En esta segunda el promotor era una mercantil profesional de la construcción y en el de la primera de estas sentencias se trataba de una persona física.

En esta materia, creemos que debe distinguirse entre el profesional de la construcción que con habitualidad se dedica a dicha actividad y el profano en la materia que, siendo persona que carece de habilidades y conocimientos y es ajena a dicho ámbito de actividad, se limita a contratar a quienes, siendo profesionales, encomienda la proyección, dirección y ejecución de la obra de que se trate, confiando en su buen hacer y profesional. En todo caso, ha de estarse a las concretas circunstancias del supuesto sometido al examen del tribunal'.

De esta forma, aun cuando en este supuesto tengamos en cuenta que los demandados en cuanto promotores de la obra no son profesionales de la construcción consideramos que sí que deben responder en la forma solicitada en la demanda, ya que no pudieron ser ajenos a la solución adoptada cuando surge en la construcción de su vivienda la existencia de unas canalizaciones en el lugar donde se iba a realizar el muro divisorio de la propiedad, porque con independencia de la solución técnica que acabara adoptándose lo que sí que tuvo que decidirse primero es por donde iba a desviarse las conduciones para poder efectuar el muro, decisión en la que necesariamente tuvieron que intervenir, máxime cuando además un testigo propuesto por esa parte demandada declaró que el Sr. Jesus Miguel fue al ayuntamiento para poner de manifiesto el problema surgido, siendo sabedor del mismo y debiendo serlo de la solución finalmente adoptada, aun cuando la misma se llevara a cabo por los técnicos y profesionales contratados, debiendo al menos haber interesado una ejecución adecuada a quienes iban a realizar esa obra.

Procede por todo ello y en definitiva desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO. En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 3981 y 3941 ambos de la L.E.C .

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jesus Miguel y Doña Sonsoles , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez de apoyo del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha cuatro de julio de dos mil dieciséis, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 351 de 2015, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.