Sentencia CIVIL Nº 143/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 735/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00143/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30030 42 1 2013 0005189

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000735 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000485 /2013

Recurrente: CONSTRUCCIONES ZOILO E HIJO, S.L.

Procurador: JUANA MARIA LOZANOGARCIA

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA

NÚM. 143/2017

ILMOS. SRES.

DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

Presidente

DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ

DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, veinte de marzo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 485/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por el Procurador D. José Riquelme Marín y dirigida por el Letrado D. José María García-Ripoll Montijano, y como demandados Urbanbusinnes&Invest S.L. declarada en rebeldía, D. Hermenegildo representado por la Procuradora Dña. Rocio Heredia García y dirigido por el Letrado D. Eduardo Castaño Penalva, D. Pelayo y D. Luis Angel representados por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez y dirigidos por el Letrado D. Francisco Martínez-Escribano Gómez, y Construcciones Zolio e Hijo S.L. representada por la Procuradora Dña Juana María Lozano García y dirigida por la Letrada Dña. María José González Hernández, siendo esta última apelante en esta alzada. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 23 de noviembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Riquelme Marín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', contra 'Urbanbusiness & Invest, S.L.', declarada en rebeldía, y 'Construcciones Zoilo e Hijo, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Juana María Lozano García, debo condenar solidariamente a estas demandadas a abonar a la demandante la cantidad de dieciocho mil quinientos veinticuatro euros con cuarenta y dos céntimos (18.524'42 €),más los intereses legales desde la presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la presente resolución, sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.-Y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Riquelme Marín, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', contra D. Pelayo y D. Luis Angel , representados por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez, y contra D. Hermenegildo , representado por la Procuradora Dª. Rocío Heredia García, por prescripción de la acción, debo absolverles de las pretensiones declarativas y de condena ejercitadas en su contra, sin imposición de costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la codemandada Construcciones Zoilo e Hijo S.L., dándose los correspondientes traslados, presentando escritos la parte demandante y la representación de D. Pelayo y D. Luis Angel , y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 735/2016, compareciendo las representaciones de Construcciones Zoilo e Hijo S.L. y de D. Pelayo y D. Luis Angel en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha mediante providencia de fecha 3 de febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La codemandada Construcciones Zoilo e Hijo, S.L. ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que la condena solidariamente con la demandada Urbanbusinnes&Invest S.L al pago de la cantidad reclamada en la demanda. Alega en primer lugar, la infracción del apartado 2º del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación por error en la valoración de la prueba e inexistencia de solidaridad, y la incorrecta condena solidaria de la misma junto a la mercantil Urbanbussiness&Invest, S.L, sosteniendo que lo procedente es establecer el régimen de mancomunidad que aprecia el perito judicial sin ningún género de duda en su dictamen, debiendo asumir únicamente el coste de las partidas que señala en la cuota de responsabilidad que el perito ha individualizado en cada uno de los agentes intervinientes en la edificación, lo que asciende a un total de 8.567,71 euros. Seguidamente invoca la infracción de los artículos 24 y 120.4 CE y de los artículos 209 y 218 de la L.E.Civil , por falta de exhaustividad y de motivación al haber omitido la sentencia apelada pronunciarse sobre que no es posible probar la cuota de participación, que es cuestión esencial que requería declaración expresa en el fallo, al ser la sentencia el título que determina la solidaridad, siendo dicha condena consecuencia de tal declaración. A continuación se refiere a la existencia de error en la valoración de la prueba e inexistencia de solidaridad, y a la incorrecta condena solidaria de la apelante junto a la mercantil Urbanbussiness&Invest, S.L, sosteniendo que en materia de responsabilidad de las obligaciones derivadas del proceso de edificación ha de partirse de la consideración legal de que lo presumido no es la solidaridad, sino la mancomunidad, estableciéndose aquella únicamente cuando no es posible la individualización de las responsabilidades, siendo el principio general el de responsabilidad mancomunada que se presumirá simple, es decir, dividida en partes iguales, salvo que se pueda atribuir desigualmente, formulando alegaciones al respecto y aludiendo a los informes del perito designado judicialmente Sr. Florian y de los peritos Sres. Maximo , Ballesteros Galante, y del Sr. Jose Augusto , destacando que el perito judicial informa de los daños, las causas de los mismos y los responsables y además individualiza la cuota de responsabilidad de cada uno de los intervinientes, fijando la responsabilidad de Construcciones Zoilo e Hijo, S.L. en la suma de 8.576,71 euros del total coste de la reparación de 18.524,42 euros, y argumentando sobre todo ello.

La representación de los demandados Sres. Pelayo y Luis Angel se ha opuesto al recurso de apelación invocando que éste no afecta a la absolución de los mismos que acuerda la sentencia apelada, ni puede determinar la revocación de dicha absolución, y subsidiariamente que no existe error en la valoración de la prueba en cuanto se refiere a éstos, interesando la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

La Comunidad de Propietarios demandante se ha opuesto al recurso de apelación, alegando que no se puede delimitar la responsabilidad del resto de los agentes intervinientes para delimitar la propia, cuando éstos han sido exonerados sin entrar a valorar su intervención en el proceso constructivo, es decir, sin entrar en el fondo con respecto a ellos, sosteniendo que el constructor aparece como causante de los daños producidos en cada una de las partidas que han sido objeto de valoración, por lo que sin su intervención negligente es posible que no se hubiesen producido ninguno de los daños en la edificación, alegando que debe apreciarse la solidaridad y por ello la total responsabilidad del constructor, pues su actuación negligente queda patente durante todo el proceso constructivo, como acredita la prueba pericial, partiendo de la información aportada por el perito judicial, cuyo informe ha servido de base para la sentencia, destacando que el informe de éste, desde el punto de vista constructivo atribuye la responsabilidad exclusiva a la constructora de la falta de estanqueidad existente en la planta sótano como consecuencia de la mala praxis en la ejecución del encuentro entre la losa y el muro, al igual que el resto de los técnicos, que ratificaron sus informes, y en cuanto a los daños sufridos en los pavimentos y revestimientos, aunque atribuye responsabilidad a la dirección factultativa, el resultado dañino se habría producido en todo caso por la negligencia de la empresa constructora.

SEGUNDO.- Constatadas las pretensión que se deducen en esta alzada y las alegaciones en que se fundamentan, para su resolución ha de partirse de que en la demanda se ejercitan acciones acumuladas de responsabilidad contra el promotor, constructor, arquitectos y arquitecto técnico, derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación y acción de responsabilidad contractual contra el primero, pretendiéndose principalmente que se condene a los demandados al pago de la cantidad presupuestada para la ejecución de las obras necesarias para la subsanación de las deficiencias de ejecución e incumplimientos constructivos conforme al informe pericial aportado con ésta, de forma solidaria, si no fuera posible fijar con precisión las cuotas de responsabilidad de los codemandados, o de forma mancomunada por su respectiva cuota de responsabilidad en el caso de que fuera posible atribuir a cada uno de los demandados una cuota específica en esos vicios y desperfectos, lo que concuerda con la previsión del artículo 17.2 y 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación , que establece '2. La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.- 3.- No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción'.

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo nº 444/13, de 5 de julio 'Sin perjuicio de la responsabilidad, 'en todo caso', del promotor respecto de los vicios y defectos constructivos ( STS de 22 de octubre de 2012 , nº 584/2012 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/10/2012 (rec. 539/2010 )La responsabilidad solidaria de los demás agentes intervinientes en el proceso de construcción se produce cuando no es posible establecer la causa real de la ruina funcional, o bien, cuando dicha imposibilidad se proyecta en la determinación de la participación o grado de intervención de cada agente, de forma que no es posible aplicar la regla preferente de la responsabilidad personal e individualizada de cada interviniente. ), la responsabilidad solidaria de los demás agentes intervinientes en el proceso de construcción se produce cuando no es posible establecer la causa real de la ruina funcional, o bien, cuando dicha imposibilidad se proyecta en la determinación de la participación o grado de intervención de cada agente, de forma que no es posible aplicar la regla preferente de la responsabilidad personal e individualizada de cada interviniente. En este contexto, es importante señalar que la responsabilidad solidaria viene a ser la consecuencia lógico-jurídica de un sistema de atribución de la carga de la prueba a los intervinientes de la construcción, en orden a apreciar, con mayor rigor, la responsabilidad de los profesionales y de conseguir una adecuada reparación a favor de los perjudicados ( STS de 16 de julio de 2009, nº 563/2009 )'. Y en el mismo sentido las Sentencia del Tribunal Supremo nº 764/14, de 20 de mayo de 2015 , señala que '...en el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación, la responsabilidad de los agentes que intervienen en la construcción en principio es individual y sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria (artículo 17.3); que, fuera de los supuestos específicos previstos -caso del promotor-, no parten de la existencia de una obligación solidaria o un vínculo obligacional de este tipo sino de una responsabilidad de carácter solidario. .'

TERCERO.- Establecido lo anterior, no se aprecia falta de exahustividad ni de motivación en la sentencia apelada, ya que conforme se desprende de su Fundamento de Derecho Cuarto, considera acreditado que la causa de los vicios constructivos del edificio de la Comunidad de Propietarios demandante ha sido la existencia de fallos o vicios de ejecución, conforme al informe del perito designado judicialmente Sr. Florian , por lo que en , definitiva, la controversia radica en la valoración que se efectúa de esta prueba pericial, cuya valoración no se comparte en esta alzada.

Ciertamente el informe pericial del Sr. Florian contiene las referidas conclusiones mas también cuantifica el importe de las obras de reparación, poniendo en relación la causa del daño con el importe de su reparación, de tal forma que pueden independizarse en relación con las diversas causas, dándose el caso de poderse precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido por lo que no procede la responsabilidad solidaria y así en cuanto a las obras de estanqueidad del sótano, que el citado perito valora en 14.411,42 euros, desglosa la cantidad de 7.205,71 euros por deficiente puesta en obra y el resto por deficiente control de la ejecución, y con respecto a la reparación de daños por agua concreta el coste de las obras en 4.113,00 euros, y desglosa la suma de 1.371 euros por deficiente puesta en obra (33%) atribuyendo el resto a deficiente control de ejecución (33%) y las decisiones inoperantes de dirección de obra( 33%) , por lo que ha de estimarse parcialmente la demanda condenando a Construcciones Zoilo e Hijo S.L. al pago de la cantidad de 8.576, 71 euros que devengará el interes previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil , desde la fecha de la sentencia apelada, dada la corrección parcial de ésta, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-No ha lugar a verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Zoilo e Hijo S.L. representada por la Procuradora Dña Juana María Lozano García contra la sentencia dictada el día veintitrés de noviembre de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 485/13, debemos revocar y revocamos la misma en la cuantía a cuyo pago condena a Construcciones Zoiloo e Hijo S.L. que se deja sin efecto, fijando en su lugar la cantidad de 8.576,71 euros más sus intereses legales desde la presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde citada sentencia, sin verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Estimándose parcialmente el recurso de apelación se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.