Sentencia CIVIL Nº 143/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 76/2017 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00143/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36006 41 1 2016 0000808

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000076 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000179 /2016

Recurrente: Teofilo , Bárbara

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado: BENITO VIDAL TORRADO, ANA ISABEL VILLAR FERNANDEZ

Recurrido: Teofilo , Bárbara

Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, ENCARNACION FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado: BENITO VIDAL TORRADO, ANA ISABEL VILLAR FERNANDEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

ENNOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.143

En Pontevedra a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento modificación medidas núm. 179/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 76/17, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Teofilo , representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, y asistido por el Letrado D. BENITO VIDAL TORRADO, y como parte apelado-demandado: D. Bárbara , representado por el Procurador D. ENCARNACION FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado D. ANA ISABEL VILLAR FERNÁNDEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 10 octubre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Antonio López López, en nombre y representación de Don Teofilo , contra Doña Bárbara , y, en consecuencia, se acuerda la modificación de medidas acordadas en la sentencia de fecha de tres de octubre de dos mil ocho dictada en el procedimiento de divorcio registrado con número 268/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Cambados , en el único aspecto de suprimir la pensión compensatoria por importe de doscientos euros mensuales (200 euros) a favor de Doña Bárbara y a cargo de Don Teofilo , manteniéndose invariables el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

Se desestima la demanda reconvencional presentada por el procurador de los tribunales Doña Encarnación Fernández Sánchez, en nombre y representación de Doña Bárbara contra Don Teofilo , y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de la medidas contenidas en la sentencia de fecha tres de octubre de dos mil ocho dictada en el procedimiento de divorcio registrado con el número 268/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Cambados en lo que respecta a la pensión de alimentos en favor de Don Alfredo a cargo de Don Teofilo .

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Teofilo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Dª Bárbara .- De la pensión compensatoria.-En virtud del precedente Recurso por la citada apelante se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 179-16 por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Cambados, que estimó la pretensión formulada de contrario de supresión de pensión compensatoria.

Aduce a su favor la apelante que se había señalado dicha pensión en el año 2008 en 200 €, la pensión se suprime al considerar que el ex marido de la apelante tiene menores ingresos, y que ella los tiene procedentes de la actividad de dar clases particulares. A la vista de la documental aportada los ingresos del apelado son más elevados ahora, ella carece de ellos y el hijo menor tiene mayores gastos al trasladarse a Santiago para estudiar por lo que debe elevarse su pensión.

Denuncia error en la apreciación de la prueba toda vez que no da clases particulares, sino que ello tuvo lugar en una sola ocasión, no se tiene en cuenta, en cambio que sus hermanas y su hijo declararon que la familia la auxilia económicamente. Vive en condiciones paupérrimas a pesar de que ha hecho lo indecible para obtener un empleo. Los ingresos que tiene en una cuenta corriente bancaria de 15.000 € son procedentes de lo que se le abonó por la liquidación de bienes gananciales.

En los términos del art. 101 del C. Civil la interpretación que de la norma ha hecho el Tribunal Supremo en SS de 28 de octubre de 2014 , al hilo de resolver en qué casos se puede convertir en temporal una pensión compensatoria indefinida (que sirve igualmente a los fines perseguidos por la apelante en este recurso), afirmando que esto solo será posible cuando, se acredite ante el Tribunal que las circunstancias que llevaron a las partes a fijar una pensión compensatoria vitalicia han cambiado, y como consecuencia de esos cambios se demuestra que es más justo y procedente o bien convertir dicha pensión compensatoria indefinida en temporal, o incluso extinguirla. Esta sentencia determina claramente que el éxito de la pretensión consiste en comparar las dos situaciones concretas, la primera la que existía cuando se acordó la pensión compensatoria indefinida, y la otra la situación actual,siendo inviable desligar la situación actual de la que se tuvo en cuenta cuando se acordó. Es decir,aunque valorando la situación actual de forma detallada se llegue a la conclusión de que lo más conveniente sería establecer una pensión compensatoria temporal, si las circunstancias no han cambiado respecto de cuando las partes acordaron que la misma fuera indefinida, en este caso no procede dicha conversión de indefinida a temporal,por así establecerlo expresamente los artículos 97 , 100 y 101 del código Civil y ser jurisprudencia continuada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-10-2013 .

Lo que establece claramente es que para que la misma se pueda modificar hay que acreditar un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de pactarla por las partes de conformidad con el art. 100 del Código sustantivo.

Veamos, las partes en convenio regulador han pactado una pensión compensatoria indefinida en 2008, el demandante funda su supresión en la merma de ingresos sensible, en que la Sra. Bárbara percibe otros provenientes de clases particulares, y tiene 15.000 € en una cuenta bancaria. Ella se defiende alegando que no da clases particulares, y en que ese dinero lo tiene ahorrado desde la liquidación de la sociedad de gananciales.

D. Teofilo a la fecha del divorcio percibía un salario aproximado de 1200 €/mes y 14 pagas. Perdió su trabajo porque cerró la librería en que trabajaba, se reanudó brevemente la contratación hasta que el negocio cerró definitivamente; después abrió él otra con el auxilio del banco, además de su familia y amigo por importe de 25.000, 10.000 € y 55.290 € que ha de devolver. Menciona que ha pedido a su hermana 13.525,65 € para pagar las pensiones atrasadas; y otros 8.007,91 su otra hermana. Menciona que la ex esposa tiene estudios superiores y otros que le permitirían obtener un empleo, ahora que no tiene que ocuparse de su hijo ya mayor de edad.

Dª Bárbara carecía de ingresos cuando firmó el convenio regulador (así se le reconoce) y en la actualidad cabría considerar que obtendría algún ingreso derivado de sus clases particulares. No obstante, precisa de la ayuda de sus hermanas para su sustento y el de su hijo.

La STS de 24 de octubre de 2013 , dice que«es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional».

Se añade a ello que «esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dadapor la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)».

La sentencia (no)debe confirmarse en punto a la supresión de la pensión compensatoria toda vez que concurren los presupuestos para ello:

-Los ingresos del Sr. Teofilo han disminuido en la medida que, aunque es un empresario individual desde el año 2008 se ha quedado con trabajo, pasando a cobrar 1042,20 € de paro, y luego siendo readmitido y pasando a cobrar 1051,77 en vez de los 1202 que percibía antes, volvió al paro de desde 2012 tiene una librería en la Rúa Charino, que no genera ingresos a tenor de la declaración de IRPF y en la actualidad tiene cuatro préstamos, más arriba indicados.

-Dª Bárbara es licenciada en Historia y ha realizado cursos sobre idiomas desde aquel momento. Da clases particulares, se desconoce concretamente los ingresos que percibe por este motivo.

-Dª Bárbara no ha probado los intentos de buscar trabajo a lo largo de estos años, si bien se ha formado en algún curso, asiste a clases en la escuela oficial de idiomas. No es suficiente con que sus hermanas declaren en la vista que puso anuncios en el supermercado, se precisa una seria voluntad de encontrar trabajo, apuntarse al paro, a una empresa de trabajo temporal, envío de currículum, en fin, algo que revele aquella decisión.

- El hijo común del matrimonio es ya mayor de edad y estudia en la Universidad en Santiago, cuatro grados, y lo hizo con beca.

Consideramos que la sentencia de instancia debe confirmarse toda vez que efectivamente se ha probado un cambio de circunstancias, por un lado, el actor ha dejado de trabajar por cuenta ajena y lo hace por cuenta propia con una librería que genera pocos ingresos según revela la declaración de IRPF, pero sobre todo tiene al menos cuatro préstamos, uno de ellos bancario por importe de 40.000€, y tres privados de 25.000, 10.000 y 55.290€.

Por su parte la actora contaba con 51 años de edad en el momento del divorcio, en 2008, su hijo, 13 en la actualidad cumplirá 60 años y su hijo 20. Las posibilidades de lograr un empleo no son altas en la actualidad, y precisamente cuando los litigantes pactaron el establecimiento de la pensión fue'al carecer en la actualidad de oficio o trabajo, se estipula que el Sr. Teofilo abonará la cantidad de 200,00€ mensuales'. Dicha situación persiste en la actualidad. No existe pronóstico o perspectiva de encontrar empleo con dicha edad.

Lo que sí es cierto es que han disminuido los ingresos, pero sobre todo han aumentado las deudas por parte del actor de tal manera, que considerando los gastos que mantendrá el esposo, no es posible atender a la satisfacción de dicha pensión.

SEGUNDO.- De la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad. Mantenimiento o elevación.-Sobre esta cuestión recurre la Sra. Bárbara para que se eleve a 500 € frente a los 300 que se abonan en la actualidad. Yerra la Sentencia, sostiene, porque considera que el hecho de que el hijo pueda vivir con su tía excluye que no tenga que hacerlo en un piso, cuando es así que está siendo mantenido por sus tías y primos, que no tienen obligación. Cuando se fijó la pensión de alimentos, el hijo estudiaba en un colegio público en las proximidades de su casa, ahora está en Santiago de Compostela, sus tíos no tienen obligación de atender a sus gastos.

D. Teofilo se opone a dicha pretensión solicitando que se mantenga lo acordado si es que su hijo no decide vivir con él. No obstante, ha quedado acreditado documentalmente (mensajes de WhatsApp de su hijo) y testificalmente a través e Dª María Consuelo , que su madre sí daba clases particulares. Ha estado percibiendo de su esposo una cantidad superior al salario mínimo, no vive en la indigencia. Alfredo se fue a Santiago a vivir con una tía porque ella se lo ofreció, puede ir y venir en tres a diario con un coste de 124,55 euros.

El motivo de recurso no puede ser acogido. Si bien en línea de principio tiene razón la recurrente en el sentido de que su hijo no tiene que ser mantenido por sus parientes próximos, también lo es que habrá de sujetarse a las condiciones económicas de la familia, de tal manera que, si sus padres no pueden proporcionarle una formación académica fuera de su localidad, o no quieren porque no lo consideran adecuado a sus necesidades, habrá de sujetarse a ello. Por otra parte, no podemos desconocer, como asevera el padre, que en la actualidad es posible mantener el domicilio en Pontevedra y trasladarse con un coste económico razonable a Santiago a través del ferrocarril o en autobús, es un hecho notorio que de esa manera estudian muchos jóvenes.

Es verdad, que las necesidades del hijo común desde 2008 hasta la actualidad han aumentado, cuenta con ocho años más, pero también lo es que no lo han hecho los ingresos de su padre, sino que han mermado y en una cantidad importante, tal como señalamos con anterioridad, de ahí que habrá de entender corregida de manera razonable la elevación de la pensión con el índice corrector del IPC.

TERCERO.- Recurso de D. Teofilo : Alquiler de vivienda.-Los ex cónyuges pactaron en el convenio regulador que'Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, en Noalla, al Sr. Alfredo , por ser un bien privativo de este. Al tener que abandonar la Sra. Bárbara y el hijo menor el domicilio conyugal y buscar una vivienda, el esposo se compromete a abonar el importe de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES como máximo en concepto de renta por alquiler de vivienda.'

Sobre dicha cuestión el recurrente solicita su supresión con los mismos argumentos de reducción de sus ingresos que en el caso anterior, sin embargo, no le asiste la razón. No puede acogerse su solicitud toda vez en que el Convenio explicaba la causa de dicha atribución económica: el esposo se quedaría disfrutando del domicilio familiar que era privativo suyo, teniendo la esposa e hijo que buscar otra vivienda, pero a su cargo.Esta circunstancia que llevó a la atribución persiste hoy en día.Ello es suficiente a juicio de la Sala para mantener en este momento la contribución en los 300 euros a los que se ha obligado.

Por otra parte, es cierto, que aún en la actualidad el interés de la esposa es el más necesitado de protección, es por ello que, incluso ahora siendo su hijo mayor de edad, podría atribuírsele tal derecho, aunque fuese temporal a los efectos del art. 96 del C. Civil .

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Teofilo representado por el Procurador D. Pedro Antonio López López y desestimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Bárbara representada por Dª Encarnación Fernández Sánchez contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 179-16 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.