Sentencia CIVIL Nº 143/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 529/2016 de 04 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000529/2016
NIG: 3803842120140007203
Resolución:Sentencia 000143/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000398/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Jose Pablo Antonio Santana Perez Sandra Reyes Gonzalez
Apelado Eufrasia Antonio Santana Perez Sandra Reyes Gonzalez
Apelante CaixaBank, S.A. Diego Joaquin Canales Tafur Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de abril de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 398/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Jose Pablo y
Dª. Eufrasia , representados por la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, y asistido por el Letrado D.
Antonio Santana Pérez y Dª. Carmen Rita Rodríguez Hernández, contra la entidad mercantil CAIXABANK,

S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, y asistida por el Letrado D. Diego Joaquín
Canales Tafur; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el 12 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Dña. Sandra Reyes González en nombre de D. Jose Pablo y Dña. Eufrasia contra Caixabank, SA, debo declarar y declaro: a) la nulidad de la clausula suelo (Estipulación Tercera bis) del contrato concertado por las partes en fecha 16 de diciembre de 2010, y por ende se proceda a su eliminación de la meritada Escritura de Préstamo.

Manteniendo vigente el resto del contrato en aplicación del art. 1258 C.c .

b) en consecuencia, y en aplicación del art. 1.303 C.c , se condene a la entidad demandada a la devolución al prestatario de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la clausula suelo, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro, así como todas las cantidades que se devenguen constante este procedimiento, que se determinarán en ejecución de sentencia, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

c) con condena en costas a la demandada vencida.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Diego Canales Tafur, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª.

Sandra Reyes González, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Santana Pérez y Dª. Carmen Rita Rodríguez Hernández; Posteriormente, a la vista del objeto del recurso, y al tener conocimiento de las cuestiones prejudiciales formuladas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se procedió a oir a las partes por diez días, sobre la suspensión del rollo, evacuándose el traslado por las mismas, acordándose por auto de fecha veintiseis de septiembre de dos mil dieciseís, la suspensión del procedimiento, hasta que por dicho Tribunal se admitieran o no las cuestiones ya planteadas y las resolviera en su caso. Dictada Sentencia por el referido Tribunal, con fecha trece de febrero del corriente año, se alzó la suspensión, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día ocho de marzo del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia estima la demanda en la que los actores ejercen la acción de nulidad de la cláusula suelo, que limita la variación a la baja del interés de referencia en la determinación del interés variable pactado en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con el fin de adquirir su vivienda habitual, y que, conforme al suplico de su demanda, es abusiva y falta de transparencia, solicitando la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma.

Recurre el demandado, quien insta la revocación de la sentencia alega la errónea valoración de la prueba en orden a apreciar la nulidad instada; manteniendo que, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , no cabe darle a la nulidad declarada un efecto total. Y solicita la revocación del pronunciamiento condenatorio en costas.

La apelada se opone al recurso formulado de contrario.



SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones, la primera cuestión a analizar es la postura procesal de la recurrente, quien, en el Juicio Oral, puso de manifiesto que había dejado de aplicar la controvertida cláusula suelo, afirmando que debía apreciarse una parcial satisfacción extraprocesal de la pretensión de la actora, quien frente a ello alegó la necesidad de que se formulara un allanamiento parcial reconociéndose la nulidad de la cláusula, o se recogiera, en sentencia expresamente la voluntad de la demandada de no volver a aplicarla.

En tal sentido, la petición de la recurrente de que se revoque en su integridad la sentencia carece de fundamento legal alguno, pues ciertamente, la declaración de voluntad expresa de la demandada de dejar sin efecto la cláusula formulada conforme a lo interesado por la actora, en el acto juicio, sin más contrapartida, es un acto propio, conforme los requisitos establecidos jurisprudencialmente - como hemos declarado en las sentencias 661/2011, de 4 de octubre , y 691/2011 de 18 de octubre , para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -, es precisa la concurrencia los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables: 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas. Sentencia del Tribunal Supremo núm. 124/2012 de 6 marzo - , que, necesariamente, conforme a las reglas de la buena fe vincula a quien lo realiza, sin que, en consecuencia, la declaración de validez o nulidad de la cláusula, tenga ya incidencia real o efectiva para las partes, menos aún para la recurrente, quien ha renunciado expresamente a darle efectos.



TERCERO. - El segundo motivo, del recurso viene referido a los efectos de la nulidad de la cláusula, debiendo aplicarse lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , es decir de la restitución de todo lo percibido en aplicación de la cláusula nula más sus intereses, de conformidad con el criterio acogido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 Roj: STS 477/2017 - ECLI:ES:TS:2017:477:

QUINTO. - Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Desestimación del recurso de casación. 1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE - actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto- Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980). Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ). Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C- 441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ). 3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE . 4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que, aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión. 5.- La desestimación del único motivo de casación también implica la desestimación de la pretensión subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, relativa a los intereses devengados por las cantidades que han de devolverse.

No solo porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), sino fundamentalmente porque se trata de una cuestión nueva planteada en el mencionado escrito de alegaciones, que no fue incluida como motivo de casación, pudiéndolo haber sido.

Es decir, esta alegación debe desestimarse porque se trata de un planteamiento nuevo que no se formuló oportunamente en el momento procesal adecuado, el recurso de casación. Además, la extemporaneidad afecta a otros principios esenciales como son los de preclusión, contradicción y defensa, estos dos últimos con valor de garantías constitucionales fundamentales - art. 24.1 CE -, como resalta la jurisprudencia de esta Sala (sentencias 614/2011, de 17 noviembre ; 632/2012, de 29 octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; y 268/2013, de 22 de abril , entre otras muchas).



CUARTO.- En relación a las costas, procede la estimación del recurso, manteniendo el criterio de ese Tribunal en la resolución de litigios con igual objeto, y debiendo apreciarse la complejidad de las cuestiones de derecho suscitadas, de conformidad también con lo fundamentado en la última sentencia citada en relación a las costas- Pese a la desestimación del recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según permite el art. 394.1, por remisión del art. 398.1 LEC , ya que la resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invocaba, correctamente en la fecha de su interposición, en el recurso de casación-. Consecuentemente, tampoco cabe la condena en costas en esta alzada.

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora D. ª Ana Jesús García Pérez en nombre y representación de Caixabank S.A.

2º.- Revocar la sentencia dictada el 12 de mayo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 398/2014 3º.- No formular expresa condena en costas en la primera instancia.

4º.- Mantener el resto de la resolución.

5º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-