Sentencia CIVIL Nº 143/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 1068/2016 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-1-2016-0038194
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 1068/2016- S -
Dimana del Juicio Verbal Nº 1190/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA
Apelante: VIESGO ENERGIA S.L.
Procurador.- Dña. MARIA JESUS MARCO CUENCA
Apelado: CUINA AMB ACCENT S.L.
Procurador.- Dña. ALICIA SUAU CASADO
SENTENCIA Nº 143/2017
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MAGISTRADO PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO
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En Valencia, a tres de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO, Magistrado de la Sección Undécima de esta
Audiencia Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal 1190/2016, promovidos
por VIESGO ENERGIA S.L. contra CUINA AMB ACCENT S.L. sobre 'reclamación de cantidad', pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por VIESGO ENERGIA S.L., representado por el
Procurador Dña. MARIA JESUS MARCO CUENCA y asistido del Letrado Dña. ANA ORTIZ MARINA contra
CUINA AMB ACCENT S.L.,representado por el Procurador Dña. ALICIA SUAU CASADO y asistido del Letrado
D. JORGE VIDAL PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, en fecha en el Juicio Verbal 1190/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la entidad VIESGO ENERGÍA, S.L. contra la mercantil CUINA AMB ACCENT, S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de VIESGO ENERGIA S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CUINA AMB ACCENT S.L.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se sustanciaron los trámites preceptivos del recurso ante esta segunda instancia, quedaron conclusas las actuaciones, señalándose a tal fin el día 2-mayo-17.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los cuales se hacen propios y no se reiteran en evitación de inútiles repeticiones, incorporándolos a la presente resolución como si formaran parte de ella.


PRIMERO.- Por 'Viesgo Energía S.L', como comercializadora del suministro de luz eléctrica, se presentó solicitud de juicio monitorio contra 'Cuina amb Accent S.L', como titular del suministro eléctrico dado al bajo-derecho del edificio sito en la Plaza Xuquer Nº 4 de Valencia, en reclamación de cinco mil novecientos catorce euros con veintidos céntimos (5.914'22€), desglosada esta cantidad en las siguientes facturas: las dos primeras facturas comprensivas del periodo habido desde el 21 de julio de 2014 al 21 de mayo de 2015 y de 22 de mayo al 21 de julio 2015, por importe respectivo de 2.436'55€ y 283'10€, calculados en refacturación, en expediente de revisión por una averia en el aparato contador, que a consecuencia de sus anomalias fue cambiado por Iberdrola el 27 de julio de 2015; una tercera factura por importe de 1.322'52€ correspondiente al periodo de 24 de Julio al 26 de agosto de 2015; una cuarta factura por importe de 1.018'53€ por el lapso de tiempo del 26 de agosto al 23 de septiembre de 2015; y una quinta factura de 853'52€ relativa al periodo de 23 de septiembre al 26 de octubre de 2015.

A tal pretensión se opuso la parte demandada, alegando que no se le dió traslado del expediente de revisión y sustitución del contador, así como tampoco de los cálculos realizados para obtener una facturación de 2.436'55€ y 283'10€ por el periodo anual del 21 de julio de 2014 al 21 de Julio de 2015, que respecto de las tres últimas facturas reclamadas el impago se produjo por un exceso indebido e injustificado de facturación, que las dos facturas mensuales correspondientes al periodo de 26 de octubre al 23 de diciembre de 2015, por importe de 627'97€ y 551'24€ fueron abonados por ser conformes, y que la demandada dejó de ser cliente de la demandante en diciembre de 2015, con lo que las cinco facturas reclamadas resultaban improcedentes.

Y derivado el litigio a juicio verbal, el Juzgado 'a quo' dictó sentencia desestimatoria de la demanda, porque la actora no había acreditado los hechos en que fundamentaba su pretensión y debía correr con los efectos negativos de la carga de la prueba, y porque los hechos en que se había basado la oposición habían sido acreditados a través de la pericia practicada por la ingeniero industrial Dña María Consuelo .



SEGUNDO.- Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora, la presente ha de ser estimatoria en parte del recurso y estimatoria en parte de la demanda.

Así por un lado, ha de confirmarse la sentencia apelada en cuanto a la desestimación de las facturas de 2.436,55€ y 283'10€, calculados en expediente de revisión por una avería en el contador-medidor del suministro de energía eléctrica al bajo que regentaba la demandada, y esto porque dicho expediente se incoó y dichas cantidades se calcularon unilateralmente por la actora, sin dar audiencia, ni posibilidad de contradicción, a la cliente suministrada y, siendo tal avería achacable a la distribuidora Iberdrola, pues era ella quien tenía la libre disposición de ese mecanismo contador, es ella y la comercializadora demandante, por su solidaridad frente a la cliente, quienes han de sufrir los riesgos y perjuicios derivados de ese deterioro, máxime cuando el mismo no se puso en conocimiento de la mercantil a la que luego se han pretendido atribuir sus consecuencias, como en igual sentido ya resolvió esta Sección en sentencia de 9 de enero de 2017 . Y esto, sin perjuicio, de las acciones que a la entidad comercializadora le correspondan contra la distribuidora por los perjuicios que entienda que se le hayan podido producir.

En lo que si se estima en parte el recurso, en el sentido de estimar en parte la demanda, es con relación a las tres facturas de 1.322'52€,1.018'53€, 853'52€, mas concretamente a las dos primeras de ellas (doc 7 y 8 demanda), pues si bien es cierto que en los mismos se produjo un exceso de facturación con respecto a la energía estimada como consumida, como asi se infiere de la prueba pericial practicada por la Sra. María Consuelo , ello no permite dejar impagadas totalmente esas facturas, pues habiéndose recibido suministro eléctrico en ese periodo facturado en exceso, su total impago llevaria consigo un enriquecimiento injusto que no puede quedar amparado en derecho. Por tanto, tomando como base de cálculo los consumos facturados y los estimados como procedentes, dado que la perito no refleja en su informe la significación económica de ese exceso de facturación, la Sala, disponiendo de los datos que obran en autos, prudencialmente fija como cantidades a abonar por la demandada por consumo eléctrico en ese periodo de 24 de julio a 26 de octubre de 2015 las siguientes cantidades; de un lado 1.001'81€, por la factura de 24 de julio a 26 de agosto de 2015, pues si lo facturado en exceso (5.623 kwh) supone un importe de 1.322'52 €, al consumo estimado pericialmente de 3.986'73 kwh le corresponde un quantum de 1.001'81 €; de otro lado, 731'34 €, por la factura de 26 de agosto al 23 de septiembre de 2015, pues si el consumo facturado excesivamente (4.711 kwh) implica un total de 1018'53 €, el estimado pericialmente de 3.382'68 kwh, ha de conllevar un pago de 731'34 €; y finalmente, 853'52 € por la factura de 23 de septiembre a 26 de octubre de 2015 (33 dias), que se estima correcta, pues tal importe facturado por un consumo de 3.940 kwh se corresponde con el consumo estimado pericialmente, que sería de 3.986'73 kwh, fruto de multiplicar los 33 dias del periodo por el consumo diario estimado de 120'81 kwh. Por ende, la estimación de la demanda lo ha de ser por la cantidad de dos mil quinientos ochenta y seis euros con sesenta y siete céntimos (2.586'67 €), fruto de sumar las tres facturas indicadas por los importes respectivos de 1001'81 €, 731'34 € y 853'52 € citados . Y no se opone a lo dicho el hecho de que las mediciones reflejadas en esas facturas se hicieran con el nuevo contador, pues si las tres últimas facturas giradas por la demandante, la última de las reclamadas y las dos abonadas de 627'97 y 551'24 €, se han estimado correctas, se nos antoja manifiestamente excesivas dado el histórico de consumos del local en cuestión las de 1.322'56 € y 1.018'53 €, no habiendo practicado la parte actora prueba pericial alguna que acredite la certeza de todo lo que expone, cual si se tratara de una pericial, en su recurso de apelación que se sustenta en una serie de nuevas consideraciones que, habiendo podido ser esgrimidas en el escrito de contestación e impugnación a la oposición, al no haberse así hecho, evacuando el plazo dado al efecto, se han de tener como cuestiones nuevas introducidas extemporáneamente en el proceso, que no pueden ser tomadas en cuenta en la presente resolución, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa así como de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts.

136 y 400 de la LEC ; el brocardo pendente apellatione nihil innovetur, recogido en el art. 456.1 de la LEC ; el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC ; y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente las nuevas causas de oposición en que pretende fundamentar su postura procesal la parte actora-recurrente. Así lo tiene dicho igualmente la Sentencia 1058/2007, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo , pues 'constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que, el recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio legal de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur', razón por la cual, el planteamiento de una cuestión nueva no puede ser objeto de otro tratamiento en apelación que la de su rechazo, pues comportaría una flagrante indefensión de la contraparte que se vería privada de su facultad de alegar y probar en tiempo y forma lo que a su derecho entendiera conveniente', criterio ya mantenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 24 de julio de 1997 . Esta misma idea se halla presente en la también Sentencia del Tribunal Supremo 808/2009, de 21 de diciembre , que señala cómo 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia'.



TERCERO.- La estimación parcial de la demanda, como consecuencia de la estimación parcial del recurso determinan que no se haga expresa imposición de costas en ambas instancia ( art. 394 y 398 L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por ' Viesgo Energía S.L' contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia en juicio verbal 1190/16.



SEGUNDO.- SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar, A) SE ESTIMA en parte la demanda planteada por 'Viesgo Energia S.L' contra 'Cuina amb Accent S.L'.

B) SE CONDENA a la demandada a que satisfaga a la demanante la cantidad de dos mil quinientos ochenta y seis euros con sesenta y siete céntimos ( 2.586'67€)mas intereses desde la presente hasta su completo pago.

C) NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en la instancia.



TERCERO.- NO SE HACE especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno a tenor del auto del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014, dictado en el recurso 2351/13 .

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.