Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 561/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00143/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
PBD
N.I.G. 33051 41 1 2017 0000123
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000103 /2017
Recurrente: Amalia
Procurador: FERNANDO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: DIANA ANTUÑA GARCIA
Recurrido: Epifanio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: PURIFICACION MARCOS GEGUNDE,
Abogado: CARMEN PANEQUE CUEVAS,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 561/17
NÚMERO 143
En OVIEDO, a once de abril de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Campo
Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 561/17, en autos de JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº
103/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000 , promovido por
DOÑA Amalia , demandante en primera instancia, contra DON Epifanio , demandado en primera instancia,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 se ha dictado sentencia de fecha 5 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por Amalia frente a Epifanio , ACUERDO: Mantener los términos de la Sentencia impugnada, y elevar a definitivas las medidas acordadas en el Auto de medidas provisionales coetáneas de 13 de julio de 2017.

Todo ello sin un pronunciamiento especial en materia de costas procesales'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de abril de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 5 de octubre de 2017, dictada en proceso de modificación de medidas 103/17 del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , desestimo la demanda presentada por D Amalia , donde solicitaba que se dejase sin efecto la guarda y custodia compartida, fijada por acuerdo entre los progenitores y acordada en sentencia de 27/7/16 y se fijase una custodia exclusivamente a su favor, con el correspondiente régimen de comunicaciones a favor del padre, quien abonará como alimentos la suma de 250 € mensuales actualizables conforme al IPC, sufragándose los gastos extraordinarios al 50 % por ambos progenitores. Frente a dicha resolución, formula recurso de apelación Dª Amalia , insistiendo en sus pretensiones, y alegando el problema de consumo de D Epifanio , lo que debe conllevar la revocación de la sentencia apelada y la estimación integra de su demanda. Por su parte la representación procesal de D Epifanio se opuso al recurso y solicito la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar, que debe concurrir los siguientes requisitos: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Tras valorar el conjunto de pruebas practicadas, entiende este tribunal que no ha habido realmente un cambio sustancial de circunstancias, tras dictarse la sentencia que se pretende modificar y que fija las medidas pertinentes, en base al acuerdo existente entre los progenitores ahora litigantes. Máxime teniendo en cuenta que: .- De ser cierto esos consumos que Amalia imputa a Epifanio , extraña a este tribunal que la misma en 2016 estuviese de acuerdo con la custodia compartida fijada en su día.

.- Según relata el centro escolar EEI ' DIRECCION001 ', en documento de 14/6/17, folio 77, que es conocedor del régimen de custodia compartida acordado entre los progenitores y aprobado por sentencia, ' ...de hace unos meses hasta la fecha, los progenitores tienen la custodia compartida, por lo que el niño acude una semana con su padre y otra con su madre, siendo cierto que por las tardes, los padres lo recogen indistintamente, según ellos lo tengan establecido o regulado . El niño se encuentra en el centro en horario de jornada completa, el cual varia un poco las horas en función de a quien le toque hacerse cargo del niño, pero nunca sobrepasando las horas establecidas, el niño hace uso del servicio de desayuno, comida y merienda en función de ese horario establecido . Desde el centro, el equipo educativo podemos ver como el niño se encuentra en perfectas condiciones independientemente de a que progenitor le toque la custodia, siempre viene aseado, con la ropa adecuada a la época del año y limpia, no notando ninguna carencia ... Tanto si se lo comunicamos a uno u otro progenitor, siempre atienden a las necesidades del niño en cuanto tienen ocasión, y si se les ha llamado desde el centro para recogerlo por encontrarse enfermo, los dos han acudido y preocupado en un periodo de tiempo muy breve. Por nuestra parte es indiferentes con quien se encuentre el menor, ya que está bien atendido y cuidado en todo momento, viendo igual preocupación por el pequeño en ambos casos ' Por lo tanto está probado, que ambos progenitores prestan la debida atención al menor y colaboran de forma adecuada con el centro escolar.

.- En los folios 78 y 88, que recogen comunicaciones entre los progenitores por Wahtssap, se aprecia que existe comunicación y entendimiento entre ellos, en relación al menor.

.- En cuanto a los informes del médico forense, folios 123 y 126, se recoge en los mismos que ' No presenta signos o síntomas de encontrase bajo los efectos de sustancias psicotrópicas o estupefacientes. El resultado del estudio practicado es negativo para todas las sustancias del test rápido de drogas de abuso en orina. Este test tiene la capacidad de detectar consumo de metanfetamina, anfetamina, éxtasis, barbitúricos, benzodiacepinas, antidepresivos tricíclicos, opiáceos, metadona, cocaína, y derivados del cannabis. En el caso de la cocaína se puede estimar que no han existido consumos en los últimos siete días y en el caso de marihuana y hachís (derivados del cannabis) se estima que no hubo consumos de esta sustancia al menos, en las últimas tres o cuatro semanas'.

Por lo tanto, pese a las alegaciones de Dª Amalia , no se ha probado que concurran nuevas circunstancias que permitan a este tribunal valorar que el Interés Superior del menor Alexis , exige dejar sin efecto la custodia compartida fijada en su día, y acordar ahora una custodia exclusiva a favor de la madre, de ahí que proceda desestima el recurso de apelación interpuesta por esta.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación, la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en el presente recurso, llevan a este tribunal a apartarse del criterio del vencimiento, como permite el art 394 de la LEC y no hace especial imposición de las costas devengadas en esta apelación. Art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Procede desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Amalia frente a la sentencia de 5 de octubre de 2017 dictada en proceso de modificación de medidas 103/2017 del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas devengadas en esta apelación.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.