Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 7/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00143/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33017 41 1 2015 0100143
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000007 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000110 /2015
Recurrente: Mariana
Procurador: MARIA ARANTZAZU PEREZ GONZALEZ
Abogado: FRANCISCO RUIZ CUBERO
Recurrido: Jesús Carlos , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ,
Abogado: ROSA NIEVES SANTAMARINA CERDEIRA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 7/18
En OVIEDO, a Seis de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 143/18
En el Rollo de apelación núm. 7/18 , dimanante de los autos de juicio civil MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO, que con el número 110/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera
Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , siendo apelante DOÑA Mariana , demandante en primera
instancia, representada por la Procuradora Sra. ARÁNZAZU PÉREZ GONZÁLEZ y asistida por el Letrado Sr.
FRANCISCO RUIZ CUBERO y como parte apelada DON Jesús Carlos , demandado en primera instancia,
representado por el Procurador Sr. ANTONIO GUTIÉRREZ ÁLVAREZ y asistido por la Letrada Sra. ROSA
NIEVES SANTAMARINA CERDEIRA y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia ha sido
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 01.09.17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas fijadas en Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer- Instrucción nº 2 de los de Guadalajara, en fecha 13 de noviembre de 2013 , en los Autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 80/2013, interpuesta por la Procuradora Dña. Aránzazu Pérez González, actuando en nombre y representación de Dña. Mariana frente a D. Jesús Carlos .

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional de modificación de medidas definitivas fijadas en Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer- Instrucción nº 2 de los de Guadalajara, en fecha 13 de noviembre de 2013 , en los Autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 80/2013, interpuesta por le Procurador D. Antonio Gutiérrez Álvarez, actuando en nombre y representación de D. Jesús Carlos frente a Dña. Mariana , y en consecuencia modifico la misma en los siguientes extremos: 1.- Los menores disfrutarán de la compañía de su madre todos los puentes del año, de conformidad con lo dispuesto en el calendario escolar del lugar donde estudian (Principado de Asturias), así como de todos los períodos vacacionales de semana santa, verano y navidad.

2.- Se establece que el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 será el encargo de llevar a cabo el plan de coordinación y desarrollo de tales desplazamientos de los menores, siendo que ambos progenitores deberán estar a lo establecido por el mismo.

3.- Los gastos derivados del desplazamiento de los menores en el ejercicio de las visitas serán satisfechos por ambos progenitores al 50%.

4.- Dña. Mariana abonará a D. Jesús Carlos , en concepto de pensión de alimentos para el sostenimiento de los hijos menores de la pareja, la cantidad de 250 euros por cada uno de ellos, suma que habrá de ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente facilitada por este al efecto, y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las modificaciones sufridas por el IPC u Organismo oficial que lo sustituya.

5.- Se considerarán gastos extraordinarios los que tengan su origen en los hijos comunes de la pareja, y que por su naturaleza queden fuera de la pensión de alimentos de acuerdo con lo prevenido en el artículo 142 del CC , entendiendo por tanto que todos aquellos gastos médicos o farmacéuticos cuyo coste no esté cubierto por la Seguridad Social y los que teniendo un origen lúdico o académico hayan sido acordados de común acuerdo por ambos progenitores, se abonarán por ambos padres al 50%, siendo que respecto de aquellos gastos de los descritos en los que exista desacuerdo habrá de obtenerse autorización judicial para su realización, pues de otro modo deberán ser satisfechos únicamente por aquel de los progenitores que los haya acordado de forma unilateral.

6.- Se acuerda que la menor Clemencia reciba tratamiento psicológico en los términos interesados por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, requiriendo al progenitor custodio en tal sentido e indicándole su obligación de acreditar ante este Juzgado el comienzo y seguimiento de tal tratamiento.

El coste de dicho tratamiento, en caso de devengarse, se considerará gasto extraordinario y deberá ser sufragado al 50% por ambos progenitores de acuerdo con lo establecido en el punto anterior.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante , en fecha 12.01.18 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de DÑA.

Mariana con base en lo dispuesto en el art. 752.1 ambos de la LEC , consistente en aportación de pericial psicológica o, subsidiariamente, la elaboración de nuevo informe psicosocial.

El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

La regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC , que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC , dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

El citado artículo 752 de ese mismo texto legal permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, 'con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento' el encabezamiento del precepto no presenta peculiaridad alguna pues todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, pero por el contrario rompe con otros principios, cual el que se refiere a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y el de aportación de parte así el artículo 752 de la LEC debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello, porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .

Los cambios que se producen en este tipo de litigios a lo largo de las diferentes instancias y la necesidad de ajustarse a la realidad para poder tomar la mejor decisión fueron las razones que introdujeron esta modalidad en este tipo de procedimientos

SEGUNDO.- Pese a la especialidad procesal que acabamos de exponer con la consiguiente tutela de oficio del interés superior de los menores, sobre todo cuanto lo que se somete a consideración del tribunal es referente a su guarda y custodia, la acreditación de la situación actual de los menores en relación con sus progenitores y en especial con el que ostenta la custodia, es esencial para poder decidir sobre la materia objeto de recurso, pero para ello se acordó ya en la instancia la elaboración de informe psicosocial emitido por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados que emitió su informe en fecha 28 de abril, por lo que es lo suficientemente actualizado y amplio, además de ser realizado analizando ambas familias y su entorno, unido a la mayor imparcialidad que su condición les confiere, por lo que no existe necesidad de admitir la prueba pericial psicológica aportada por la madre junto a su recurso y realizado a su instancia ni practicar uno nuevo por parte del equipo psicosocial, además de contarse con la exploración judicial de los menores practicada el 29 de junio y el 4 de julio de 2017, sin se haya alegado ni probado de la existencia de un hecho lo suficientemente novedoso y relevante acaecido desde la emisión de ese informe que hubiera aconsejado la práctica de nueva prueba pericial, ni de parte ni por parte del equipo psicosocial de los juzgados, pues en el recurso se hace referencia a situación ya tenidas en cuenta y valoradas.

En consecuencia, no es dable admitir la prueba propuesta, y la denegación que de la misma se realizó en la instancia es ajustada a derecho, pues para que una prueba denegada sea admitida en segunda instancia se requiere que la prueba sea relevante, la LEC recoge la doctrina constitucional con arreglo a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva sólo puede resultar vulnerado por la denegación o falta de práctica de una prueba imputable al órgano jurisdiccional cuando el interesado justifica que la prueba denegada o no practicada es decisiva para la defensa de sus pretensiones ( SSTC 121/2004, de 12 julio 60/2007, de 16 marzo 136/2007, de 4 junio , entre otras), pues la no admisión de un medio de prueba de prueba sólo puede causar indefensión y, con ello, determinar la vulneración del artículo 24 CE y justificar la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal si es susceptible de influir en el resultado del proceso ( STS 06/06/2011 ), lo cual no es el caso al contarse con prueba suficiente en los autos.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por la Procuradora Sra.

Pérez González en nombre y representación de DÑA. Mariana , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 02.04.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de las medidas fijadas en la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2013 interesada por DÑA. Mariana . Y estima parcialmente la reconvención formulada por D. Jesús Carlos contra la misma resolución. Y manteniendo la guarda y custodia de los dos hijos menores en el padre, fija un régimen de visitas a favor de Dña. Mariana , en atención al lugar de residencia de ambos progenitores, señalando que los gastos de desplazamiento se satisfagan al 50%. Y el abono de una pensión de alimentos a favor de los menores y con cargo a la Sra.

Mariana de 250 euros para cada uno de los hijos, gastos extraordinarios al 50%. Acordando que la menor Clemencia reciba tratamiento psicológico.

Mantiene la guarda y custodia paterna, sin atender a la petición de la madre en base a las consideraciones del informe psicosocial que estima que resulta más adecuado para el interés de los menores que se mantenga la actual situación de guarda y custodia y con un régimen de visitas a la madre de la totalidad de las vacaciones escolares y puentes. Sin que la voluntad expresada por el hijo Roman , de irse a vivir a Madrid con su madre, según los peritos actuantes venga avalada por un grado de madurez que permita concluir que ese deseo responda a una voluntad real y madura.

Fijando un importe de la pensión alimenticia en 250 euros para cada hijo frente a la anterior de 200 euros y no la de 300 euros interesada, sobre la base de que aunque los gastos de los menores no parecen haberse incrementado sustancialmente la capacidad económica de la madre experimentó una mejoría.

En el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Mariana reitera su petición de que se le otorgue la guarda y custodia de sus hijos o, subsidiariamente, de su hijo Roman . Y se establezca para este supuesto una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos. Y un régimen de visitas y estancias con el padre consistente en la mitad de las vacaciones escolares de los menores de navidad, semana santa y verano.

D. Jesús Carlos se opone al recurso de apelación en el sentido que no existe ningún cambio sustancial que aconseje un cambio de la guarda y custodia de los menores. Mostrando disconformidad con el importe de la pensión de alimentos de los menores a abonar por la madre por lo que reitera su petición que sean elevados a 300 euros dados los ingresos de la madre.

Y en relación al régimen de visitas, que los menores pasen todos los puentes con su madre supone un gran esfuerzo físico para los menores. Y le parece que en verano puedan pasar algún tiempo con su padre cuando no tengan clase, proponiendo que los menores viajen a Madrid a partir del 11 de julio.



SEGUNDO.- Tal como resulta del fundamento anterior, la única cuestión que puede ser objeto de examen por el tribunal es el referente a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, que Dña. Mariana interesa a su favor en la consiguiente fijación de una pensión de alimentos y un régimen de estancias y visitas al progenitor no custodio, tal como resulta del recurso de apelación por ella interpuesto.

D. Jesús Carlos únicamente se opone al recurso de apelación interpuesto de adverso, sin que por su parte se formule impugnación de la sentencia pese a interesar su estimación parcial y que se revoque la misma en relación al régimen de visitas y estancias de los hijos con la madre y a la pensión de alimentos fijada en la sentencia, por lo que estos extremos no pueden ser objeto de análisis en la presente resolución, pues de hacerlo provocaría indefensión a la otra parte a la que no se le dio traslado y nada pudo alegar frente a ello.

Pronunciamientos que constan en la sentencia de instancia ajustándose en las visitas a lo existente y acordado en la anterior sentencia y que en el informe psicosocial se estimó debía ser mantenido. Y en relación a la cuantía de la pensión de alimentos valoraba en la resolución en atención a los actuales ingresos de la madre.

La impugnación de la sentencia sólo puede formularse por quien inicialmente no hubiera recurrido.

Y la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en el escrito de impugnación a que se refiere el art. 461 Lec .

Por ello, es necesario reconocer que para que esta sala hubiere podido estimar los pronunciamientos del escrito de impugnación, sobre cuya bondad no nos pronunciamos, habría sido preciso que se hubiere dado traslado del mismo, para que hubieran podido defenderse de lo que en el mismo se planteaba, pues de hacerlo sin el preceptivo traslado ser vulneraría el art. 24 de la Constitución en relación con el art. 461 LEC .



TERCERO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como con reiteración se ha mantenido por la jurisprudencia, que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS.

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese 'interés del menor', que aunque referido habitualmente a la custodia compartida, resulta aplicable para el presente supuesto, y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales los deseos manifestados por los menores competentes el número de hijos el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Además de lo expuesto debe tenerse presente los siguientes datos que no pueden ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia paterna tanto en la sentencia de divorcio del año 2009 dictada por el juzgado de Guadalajara, si bien en aquella época el domicilio familiar se fijó en DIRECCION002 (Guadalajara) con un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas, y mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano. En cuya resolución ya se señalaba que en el presente caso, más que la idoneidad de uno u otro progenitor, se debería hablar de cuál de los dos resulta la solución menos inapropiada, habida cuenta que ambos cónyuges han vertido todo su conflicto de pareja sobre sus hijos.

Atribución paterna que ya se hacía en el auto de medidas provisionales del año 2008, en donde se valoraba la mayor disponibilidad del padre y, de otro lado, que la madre no había dispensado a los niños la atención y cuidado necesario. Decisión que se mantiene en la sentencia dictada en grado de apelación en enero de 2012 que lo único que modifica es el importe de la pensión de alimentos.

En la sentencia de modificación de medidas del año 2013 se hace constar que ambas partes llegaron a un acuerdo en cuanto al régimen de visitas, manteniéndose las medidas fijadas en la sentencia de divorcio del año 2009, y se acordaba que la madre disfrutaría de la compañía de sus hijos todos los puentes del año, siendo la madre quien se encargaría de recoger a sus hijos en Asturias en el comienzo de cada uno de estos periodos y el padre de recogerlos en el lugar donde se encuentren al final de éstas y todos los periodos vacacionales del año, tales como navidad, semana santa y verano. Modificación originada por la decisión del padre de fijar su residencia en DIRECCION003 permaneciendo la madre en Madrid.

La modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas' se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo' 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pese a ello, esta doctrina legal no le exonera de la carga de probar el beneficio de la medida sustitutiva de cambio de guarda y custodia a la materna frente a la existente de custodia paterna desde la concreta perspectiva del interés de los menores.



CUARTO.- Pues bien, precisamente tomando en consideración ese principio del interés prevalente de los hijos comunes, no puede reputarse acreditado que las circunstancias concurrentes en este momento, justifiquen, el cambio de guarda y custodia actualmente vigente.

Las pruebas de autos arrojan un alto grado de conflictividad interparental que se está proyectando hacia sus hijos menores de edad, los cuales acusan esa mala relación como se refleja en la situación anímica de los mismos constatado tanto por sus profesores como por el equipo psicosocial.

En el Informe se hace constar que los menores presentan un desarrollo evolutivo acorde a sus edades cronológicas y vinculación afectiva con ambos progenitores, con adecuada adaptación a su entorno de residencia actual y una cobertura adecuada de sus necesidades básicas con el progenitor con el que residen. Y que se encuentran en situación de vulnerabilidad ante el conflicto interparental y mantienen un comportamiento emocional frágil.

Y en relación a los progenitores encuentran que ambos cuentan con los recursos y capacidad suficiente para atender individualmente las necesidades básicas de sus hijos, pero mantienen entre ellos un conflicto cronificado en el que ambos han desarrollado estrategias de instrumentalización hacia sus hijos, sin asumir los perjuicios que ocasionan a éstos. Y que han resumido a la perfección en la vista en el sentido que individualmente están capacitados pero conjuntamente hacen daño a sus hijos.

Y la peor situación psíquica en que se encuentran los menores la imputan, no tanto a la falta de adecuado cuidado y atención por el progenitor custodia como a la situación de desazón en que se encuentran con lo que va a pasar, por eso fueron a peor al estar expuestos a un proceso continuo relacionado con los desacuerdos de los progenitores y la instrumentalización que ellos hacen de sus hijos, no es que no se encuentren adaptados al ambiente en que viven.

Es cierto, que Roman , que cuenta en la actualidad con 17 años y está muy próximo a cumplir la mayoría de edad, manifestó su deseo de irse a vivir con su madre a Madrid. En tanto que su hermana Clemencia expresó que prefiere quedarse en Asturias, y que se encuentra bien con su padre y su hermano. Este derecho a ser oídos y escuchados los menores ha sido potenciado en la LO 8/2015, que ha venido a modificar el art. 9 a fin de desarrollar de forma más detallada el derecho fundamental a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños, en cualquier procedimiento en que esté afectado.

En relación a este deseo del hijo mayor, el equipo psicosocial manifestó que se trata de un adolescente que oscila en sus planteamientos, tan pronto relata dificultades como lo satisfactorio, ofrece valoraciones contradictorias de su situación, por lo que no ofrece garantías de suficiente madurez y capacidad de decisión.

Razón por la cual la juez a quo no lo tuvo en cuenta en su resolución expresando en ella que no viene avalada por un grado de madurez en el mismo que permita concluir que ese deseo responde a una voluntad real y madura.

En base a todo lo que exponen, el equipo técnico llega a la conclusión dada la falta de consistencia de la progenitora que su solicitud de cambio de custodia no puede tenerse en cuenta como una alternativa de mejora a la situación actual de los menores. Explicando en la vista que la falta de consistencia de la progenitora la extraen de la falta de una dinámica familiar que no explica, por lo que les ofrece duda cómo iba asumir la custodia pues su dinámica de vida ella no se las proporcionó, lo saben por lo que cuentan los niños.

Del análisis de la prueba de autos no resulta acreditado que la convivencia de los menores con su padre en DIRECCION003 sea perjudicial para sus hijos y repercuta negativamente en su bienestar por no cumplir el padre adecuadamente el ejercicio de la guarda y custodia.

No existe por ello razón alguna para apartarse del criterio recomendado por los profesionales del equipo psico-social adscrito a los Juzgados, cuando éste se ha adoptado tras un estudio pormenorizado desde diferencias perspectivas, (psicológicas, formativas, laborales) de las circunstancias personales, y familiares, no solo de los dos progenitores sino igualmente de su entorno familiar, haciendo una evaluación detallada de las relaciones afectivas que los hijos mantienen con ambos y que resultan de las entrevistas tenidas con los mismos.

Recordando, por todo lo expuesto, a ambos progenitores que el ejercicio responsable de la patria potestad exige por su parte, abstraer a sus hijos de sus problemas personales de relación y una mayor implicación personal en las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, propiciando y favoreciendo el padre que las visitas con su madre se desarrollen con normalidad y este ultimo implicándose más en la relación con sus hijos, especialmente con el mayor evitando los roces y conflictos que el hijo expuso siendo el padre, quien debe adoptar una actitud de mayor comprensión y flexibilidad especialmente con un hijo adolescente.

Por ello, no parece que la medida propuesta en el recurso redunde en este caso en un mayor interés y beneficio de los menores que es lo que debe primar, confirmándose, por ello, la decisión adoptada en la instancia que desestima el cambio de guarda y custodia ratificando la actual custodia paterna, que este tribunal entiende que debe ser mantenida.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- DENEGAR el recibimiento a prueba en esta segunda instancia solicitado por la Procuradora Sra.

Pérez González en nombre y representación de DÑA. Mariana , de conformidad con lo establecido en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.- Dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 02.04.18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de las medidas fijadas en la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2013 interesada por DÑA. Mariana . Y estima parcialmente la reconvención formulada por D. Jesús Carlos contra la misma resolución. Y manteniendo la guarda y custodia de los dos hijos menores en el padre, fija un régimen de visitas a favor de Dña. Mariana , en atención al lugar de residencia de ambos progenitores, señalando que los gastos de desplazamiento se satisfagan al 50%. Y el abono de una pensión de alimentos a favor de los menores y con cargo a la Sra.

Mariana de 250 euros para cada uno de los hijos, gastos extraordinarios al 50%. Acordando que la menor Clemencia reciba tratamiento psicológico.

Mantiene la guarda y custodia paterna, sin atender a la petición de la madre en base a las consideraciones del informe psicosocial que estima que resulta más adecuado para el interés de los menores que se mantenga la actual situación de guarda y custodia y con un régimen de visitas a la madre de la totalidad de las vacaciones escolares y puentes. Sin que la voluntad expresada por el hijo Roman , de irse a vivir a Madrid con su madre, según los peritos actuantes venga avalada por un grado de madurez que permita concluir que ese deseo responda a una voluntad real y madura.

Fijando un importe de la pensión alimenticia en 250 euros para cada hijo frente a la anterior de 200 euros y no la de 300 euros interesada, sobre la base de que aunque los gastos de los menores no parecen haberse incrementado sustancialmente la capacidad económica de la madre experimentó una mejoría.

En el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Mariana reitera su petición de que se le otorgue la guarda y custodia de sus hijos o, subsidiariamente, de su hijo Roman . Y se establezca para este supuesto una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 euros mensuales por cada uno de los hijos. Y un régimen de visitas y estancias con el padre consistente en la mitad de las vacaciones escolares de los menores de navidad, semana santa y verano.

D. Jesús Carlos se opone al recurso de apelación en el sentido que no existe ningún cambio sustancial que aconseje un cambio de la guarda y custodia de los menores. Mostrando disconformidad con el importe de la pensión de alimentos de los menores a abonar por la madre por lo que reitera su petición que sean elevados a 300 euros dados los ingresos de la madre.

Y en relación al régimen de visitas, que los menores pasen todos los puentes con su madre supone un gran esfuerzo físico para los menores. Y le parece que en verano puedan pasar algún tiempo con su padre cuando no tengan clase, proponiendo que los menores viajen a Madrid a partir del 11 de julio.



SEGUNDO.- Tal como resulta del fundamento anterior, la única cuestión que puede ser objeto de examen por el tribunal es el referente a la atribución de la guarda y custodia de los hijos, que Dña. Mariana interesa a su favor en la consiguiente fijación de una pensión de alimentos y un régimen de estancias y visitas al progenitor no custodio, tal como resulta del recurso de apelación por ella interpuesto.

D. Jesús Carlos únicamente se opone al recurso de apelación interpuesto de adverso, sin que por su parte se formule impugnación de la sentencia pese a interesar su estimación parcial y que se revoque la misma en relación al régimen de visitas y estancias de los hijos con la madre y a la pensión de alimentos fijada en la sentencia, por lo que estos extremos no pueden ser objeto de análisis en la presente resolución, pues de hacerlo provocaría indefensión a la otra parte a la que no se le dio traslado y nada pudo alegar frente a ello.

Pronunciamientos que constan en la sentencia de instancia ajustándose en las visitas a lo existente y acordado en la anterior sentencia y que en el informe psicosocial se estimó debía ser mantenido. Y en relación a la cuantía de la pensión de alimentos valoraba en la resolución en atención a los actuales ingresos de la madre.

La impugnación de la sentencia sólo puede formularse por quien inicialmente no hubiera recurrido.

Y la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en el escrito de impugnación a que se refiere el art. 461 Lec .

Por ello, es necesario reconocer que para que esta sala hubiere podido estimar los pronunciamientos del escrito de impugnación, sobre cuya bondad no nos pronunciamos, habría sido preciso que se hubiere dado traslado del mismo, para que hubieran podido defenderse de lo que en el mismo se planteaba, pues de hacerlo sin el preceptivo traslado ser vulneraría el art. 24 de la Constitución en relación con el art. 461 LEC .



TERCERO.- Para la resolución del presente recurso ha de tenerse en cuenta, tal como con reiteración se ha mantenido por la jurisprudencia, que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS.

El propio Tribunal Supremo ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta en orden a interpretar lo que significa ese 'interés del menor', que aunque referido habitualmente a la custodia compartida, resulta aplicable para el presente supuesto, y estos vienen recogidos entre otras en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera sienta la siguiente doctrina jurisprudencial, 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales los deseos manifestados por los menores competentes el número de hijos el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Además de lo expuesto debe tenerse presente los siguientes datos que no pueden ser obviado, como es el hecho de que había sido acordada con anterioridad la guarda y custodia paterna tanto en la sentencia de divorcio del año 2009 dictada por el juzgado de Guadalajara, si bien en aquella época el domicilio familiar se fijó en DIRECCION002 (Guadalajara) con un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas, y mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano. En cuya resolución ya se señalaba que en el presente caso, más que la idoneidad de uno u otro progenitor, se debería hablar de cuál de los dos resulta la solución menos inapropiada, habida cuenta que ambos cónyuges han vertido todo su conflicto de pareja sobre sus hijos.

Atribución paterna que ya se hacía en el auto de medidas provisionales del año 2008, en donde se valoraba la mayor disponibilidad del padre y, de otro lado, que la madre no había dispensado a los niños la atención y cuidado necesario. Decisión que se mantiene en la sentencia dictada en grado de apelación en enero de 2012 que lo único que modifica es el importe de la pensión de alimentos.

En la sentencia de modificación de medidas del año 2013 se hace constar que ambas partes llegaron a un acuerdo en cuanto al régimen de visitas, manteniéndose las medidas fijadas en la sentencia de divorcio del año 2009, y se acordaba que la madre disfrutaría de la compañía de sus hijos todos los puentes del año, siendo la madre quien se encargaría de recoger a sus hijos en Asturias en el comienzo de cada uno de estos periodos y el padre de recogerlos en el lugar donde se encuentren al final de éstas y todos los periodos vacacionales del año, tales como navidad, semana santa y verano. Modificación originada por la decisión del padre de fijar su residencia en DIRECCION003 permaneciendo la madre en Madrid.

La modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite: a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten mas beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de existencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas' se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo' 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Pese a ello, esta doctrina legal no le exonera de la carga de probar el beneficio de la medida sustitutiva de cambio de guarda y custodia a la materna frente a la existente de custodia paterna desde la concreta perspectiva del interés de los menores.



CUARTO.- Pues bien, precisamente tomando en consideración ese principio del interés prevalente de los hijos comunes, no puede reputarse acreditado que las circunstancias concurrentes en este momento, justifiquen, el cambio de guarda y custodia actualmente vigente.

Las pruebas de autos arrojan un alto grado de conflictividad interparental que se está proyectando hacia sus hijos menores de edad, los cuales acusan esa mala relación como se refleja en la situación anímica de los mismos constatado tanto por sus profesores como por el equipo psicosocial.

En el Informe se hace constar que los menores presentan un desarrollo evolutivo acorde a sus edades cronológicas y vinculación afectiva con ambos progenitores, con adecuada adaptación a su entorno de residencia actual y una cobertura adecuada de sus necesidades básicas con el progenitor con el que residen. Y que se encuentran en situación de vulnerabilidad ante el conflicto interparental y mantienen un comportamiento emocional frágil.

Y en relación a los progenitores encuentran que ambos cuentan con los recursos y capacidad suficiente para atender individualmente las necesidades básicas de sus hijos, pero mantienen entre ellos un conflicto cronificado en el que ambos han desarrollado estrategias de instrumentalización hacia sus hijos, sin asumir los perjuicios que ocasionan a éstos. Y que han resumido a la perfección en la vista en el sentido que individualmente están capacitados pero conjuntamente hacen daño a sus hijos.

Y la peor situación psíquica en que se encuentran los menores la imputan, no tanto a la falta de adecuado cuidado y atención por el progenitor custodia como a la situación de desazón en que se encuentran con lo que va a pasar, por eso fueron a peor al estar expuestos a un proceso continuo relacionado con los desacuerdos de los progenitores y la instrumentalización que ellos hacen de sus hijos, no es que no se encuentren adaptados al ambiente en que viven.

Es cierto, que Roman , que cuenta en la actualidad con 17 años y está muy próximo a cumplir la mayoría de edad, manifestó su deseo de irse a vivir con su madre a Madrid. En tanto que su hermana Clemencia expresó que prefiere quedarse en Asturias, y que se encuentra bien con su padre y su hermano. Este derecho a ser oídos y escuchados los menores ha sido potenciado en la LO 8/2015, que ha venido a modificar el art. 9 a fin de desarrollar de forma más detallada el derecho fundamental a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños, en cualquier procedimiento en que esté afectado.

En relación a este deseo del hijo mayor, el equipo psicosocial manifestó que se trata de un adolescente que oscila en sus planteamientos, tan pronto relata dificultades como lo satisfactorio, ofrece valoraciones contradictorias de su situación, por lo que no ofrece garantías de suficiente madurez y capacidad de decisión.

Razón por la cual la juez a quo no lo tuvo en cuenta en su resolución expresando en ella que no viene avalada por un grado de madurez en el mismo que permita concluir que ese deseo responde a una voluntad real y madura.

En base a todo lo que exponen, el equipo técnico llega a la conclusión dada la falta de consistencia de la progenitora que su solicitud de cambio de custodia no puede tenerse en cuenta como una alternativa de mejora a la situación actual de los menores. Explicando en la vista que la falta de consistencia de la progenitora la extraen de la falta de una dinámica familiar que no explica, por lo que les ofrece duda cómo iba asumir la custodia pues su dinámica de vida ella no se las proporcionó, lo saben por lo que cuentan los niños.

Del análisis de la prueba de autos no resulta acreditado que la convivencia de los menores con su padre en DIRECCION003 sea perjudicial para sus hijos y repercuta negativamente en su bienestar por no cumplir el padre adecuadamente el ejercicio de la guarda y custodia.

No existe por ello razón alguna para apartarse del criterio recomendado por los profesionales del equipo psico-social adscrito a los Juzgados, cuando éste se ha adoptado tras un estudio pormenorizado desde diferencias perspectivas, (psicológicas, formativas, laborales) de las circunstancias personales, y familiares, no solo de los dos progenitores sino igualmente de su entorno familiar, haciendo una evaluación detallada de las relaciones afectivas que los hijos mantienen con ambos y que resultan de las entrevistas tenidas con los mismos.

Recordando, por todo lo expuesto, a ambos progenitores que el ejercicio responsable de la patria potestad exige por su parte, abstraer a sus hijos de sus problemas personales de relación y una mayor implicación personal en las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, propiciando y favoreciendo el padre que las visitas con su madre se desarrollen con normalidad y este ultimo implicándose más en la relación con sus hijos, especialmente con el mayor evitando los roces y conflictos que el hijo expuso siendo el padre, quien debe adoptar una actitud de mayor comprensión y flexibilidad especialmente con un hijo adolescente.

Por ello, no parece que la medida propuesta en el recurso redunde en este caso en un mayor interés y beneficio de los menores que es lo que debe primar, confirmándose, por ello, la decisión adoptada en la instancia que desestima el cambio de guarda y custodia ratificando la actual custodia paterna, que este tribunal entiende que debe ser mantenida.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

FALLAMOS Por lo expuesto, este Tribunal decide: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arántzazu Pérez González en nombre y representación de DÑA. Mariana contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 110/2015, CONFIRMANDO esa resolución.

Sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.