Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1102/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20160000970
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1102/2017-MJ
Autos de: Procedimiento Ordinario 95/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 143/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 24 de marzo de 2017, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por D. Edemiro y Dª. Lorenza , representados por la Procuradora Dª. Olga Córdoba Rider, bajo
la dirección jurídica del Letrado D. Fernando Alcántara Álvarez, siendo parte apelada LOS ALTOS DE LA
VEGA, S.L representada por la Procuradora Dª. María del Rosario Novales Durán, bajo la dirección jurídica
de la Letrada Dª. Concepción Cristobalena Jorquera.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Córdoba, el día 24 de marzo de 2017 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'A) En cuanto a los autos principales, que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sra.

Córdoba Rider, en nombre y representación de Dª Lorenza y D. Edemiro , contra Los Altos de la Vega, S.L., 1.- Debo absolver y absuelvo a Los Altos de la Vega, S.L. de las pretensiones formuladas contra ella en la demanda.

2.- Se imponen a Dª Lorenza y D. Edemiro el pago de las costas.

B) En lo referente a los autos acumulados, que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Sra. Novales Durán, en representación de Los Altos de la Vega, S.L., contra Dª Lorenza y D. Edemiro , 1.- Debo declarar y declaro ajustada a derecho la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes el 30 de octubre de 2014 (documento nº 1 de la demanda), realizada por Los Altos de la Vega, S.L. mediante requerimiento notarial recogido en el acta de 17 de diciembre de 2015 (documento nº 4 de la contestación).

2.- Debo declarar y declaro el derecho de Los Altos de la Vega, S.L. a hacer suya, en concepto de daños y perjuicios, la suma de 23.167,70 euros, abonada en su día por Dª Lorenza y D. Edemiro .

3.- Debo condenar y condeno a Dª Lorenza y D. Edemiro a devolver a Los Altos de la Vega, S.L.

el aval NUM000 .

4.- Se condena a Dª Lorenza y D. Edemiro al pago de las costas derivadas de la indicada demanda.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de D. Edemiro y Dª. Lorenza que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 22 de febrero de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Córdoba de 24 de marzo de 2017 en el procedimiento ordinario 86/16 por la que se desestimaba la demanda formulada por Dª. Lorenza y D. Edemiro y se estimaba la demanda formulada por LOS ALTOS DE LA VEGA S.L. y declaraba ajustado a derecho la resolución del contrato de compraventa de 30 de octubre de 2014 mediante el requerimiento notarial realizado por LOS ALTOS DE LA VEGA S.L. el 17 de diciembre de 2015 y declaraba ajustado a derecho hacer suyo en concepto de daños y perjuicios la suma de 23.167,70 euros y devolver el aval NUM000 ..

Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Córdoba Rider en representación de Dª. Lorenza y D.

Edemiro ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al documento justificativo del ingreso con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24,1 de la Constitución Española ; ii) infracción del artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento respecto de la suficiencia de la prueba presentada; iii) infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al incumplimiento como causa resolutoria; iv) infracción de los principios pacta sunt servanda y favor negotii ; v) infracción del principio de buena fe recogido en el artículo 7,1 del Código Civil ; vi) infracción del principio compensatio mora derivado del artículo 1100 del Código Civil ; vii) nulidad de la cláusula 8ª referente a la facultad de resolución del contrato por retraso en uno de los pagos parciales; viii) nulidad de la cláusula penal recogida en el cláusula 8ª del contrato de compraventa; ix) infracción del artículo 1124 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrollo y x) infracción del artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO .- Los hechos que han dado lugar al presente procedimiento pueden ser resumidos de la siguiente forma: Dª. Lorenza y D. Edemiro celebraron un contrato de compraventa el 30 de octubre de 2014 con la entidad LOS ALTOS DE LA VEGA S.L. que tenía por objeto una vivienda, dos plazas de garaje y un trastero (folios 89 a 106). En dicho contrato se estipuló que el precio total sería de 526.538,60 euros más 52.653,8 euros en concepto de IVA que deberían ser abonados en tres plazos: A la firma del contrato al suma de 36.145,30 euros más 3.614,53 euros en concepto de IVA.

El 15 de octubre de 2015 la suma de 69.162,62 euros más 6.916,24 euros en concepto de IVA.

A la firma de la escritura pública la suma de 421.230,88 euros más 42.123,09 euros en concepto de IVA.

En la estipulación séptima del contrato se establecía: ' La parte vendedora entregará a la parte compradora los elementos inmobiliarios descritos en el Expositivo IV objeto del presente contrato antes del día 15 de diciembre de 2015, siempre que la parte compradora tenga abonadas las cantidades devengadas en dicha fecha conforme a lo previsto en las estipulaciones 2ª y 3ª del presente contrato. De superarse la fecha prevista para la entrega la parte compradora opta por exigir el cumplimiento de la obligación concediendo, en tal caso al vendedor una prórroga o por la resolución del contrato, salvo en los casos de fuerza mayor. En el caso de que la parte compradora opte por la resolución del contrato se fija como cláusula penal por incumplimiento, la indemnización a la compradora del 20 % sobre las cantidades que ésta hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución y ello, sin perjuicio del reintegro de loas cantidades entregadas a cuenta, más los intereses legales ' En la cláusula 8ª del contrato se contemplaba: ' en el supuesto de que la parte compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a uno cualquiera de los plazos del precio, la parte vendedora quedará en libertad de exigir la satisfacción de su derecho mediante el ejercicio de las acciones oportunas, con arreglo a la legalidad vigente, pudiente optar entre exigir el abono correspondiente o la resolución de este contrato, que se producirá de pleno derecho, con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora, notificado la parte compradora mediante requerimiento notarial o judicial al efecto, a cuyo fin se señala como domicilio del deudor el que figura en el contrato. Si optase por la resolución, la parte vendedora hará suyos el 20 % de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución como cláusula pena por incumplimiento. Los intereses de demora en caso de impago fijados en la estipulación tercera del contrato se devengará a partir de la fecha en que aquella se produzca '.

En virtud de lo dispuesto en el contrato, el 16 de julio de 2014 los compradores abonaron la suma de 39.759,83 euros.

El 11 de diciembre de 2015, la vendedora autoriza a los compradoras para que visiten la vivienda en construcción.

El 15 de diciembre los compradores entregan a la vendedora una hoja con las deficiencias a reparar en la vivienda.

El 17 de diciembre la vendedora acude al Notario para efectuar el requerimiento resolutorio del artículo 1504 del Código Civil que es recibido por los compradores el 18 de diciembre.

Los compradores alegan que la transferencia bancaria correspondiente al segundo plazo se realizó 16 de diciembre y la parte vendedora mantiene que tuvo lugar el 21 de diciembre de 2015.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de los compradores considerando válidamente resuelto el contrato de compraventa en virtud del requerimiento notarial realizado el 18 de diciembre de 2015 al amparo del artículo 1504 del Código Civil , ya que los compradores habían dejado de abonar el segundo plazo desde el 15 de octubre y el pago se realizó el 21 de diciembre, es decir, después del requerimiento notarial. Por otro lado, respecto al presunto pacto verbal del aplazamiento del pago hasta que se examinase la vivienda, considera la sentencia de instancia que no existe prueba sobre dicho acuerdo. Por último señala que no se puede vincular el retraso del pago con la existencia de las deficiencias ya que la fecha para el pago del segundo plazo era el 15 de octubre de 2015 y las deficiencias se conocen el 11 de diciembre de 2015. En todo caso, tales deficiencias serían oponibles al tiempo de la entrega de la vivienda.



TERCERO .- El primer motivo de apelación se refiere a la infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al documento justificativo del ingreso con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24,1 de la Constitución Española . Mantiene la parte apelante que el juzgado pone en duda la datación del documento sin que hubiera sido impugnado por la parte contraria.

Debemos comenzar señalando que el documento en cuestión aparece redactado en árabe y en ingles, sin que la parte demandante que lo aportó hubiese presentado una traducción oficial como exige el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo y pese a que podía haber sido inadmitido, el juzgador entró a valorar este documento. La parte apelante pretende que el documento produzca plena efectos de conformidad con el artículo 326 de la ley de Enjuiciamiento Civil , obviando que la falta de impugnación no impide que todos los documentos deben ser objeto de una valoración conjunta. Así en el caso que nos ocupa nos encontramos que el documento aportado por los compradores demandantes aparece redactado en árabe e inglés como se ha indicado y aparece escrita a mano (junto a la indicación date) la referencia ' 2015/12/16,' sin que aparezca (o al menos no se aporta) ninguna acreditación bancaria. Frente a ello, la parte vendedora demandada aportó el justificante bancario de las operaciones realizadas en la cuenta de la que es titular, en la que aparece la transferencia correspondiente al segundo plazo realizada el 21 de diciembre de 2015 (como fecha de operación) y 22 de diciembre de 2015 (como fecha valor). En este documento sí contamos con la acreditación bancaria. Por lo tanto, no existe infracción al derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que el juzgador, con un especial celo, ha admitido el documento pese a no cumplirse las exigencias procesales ( artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pero no hay una infracción del artículo 326 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que el juzgador ha realizado la libre valoración de la prueba de conformidad con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ha llegado a la conclusión que la transferencia fue realizada el 21 de diciembre de 2015 como resulta de la acreditación bancaria aportada por la parte vendedora frente a la datación manual del documento aportado por la parte compradora.

Por todo ello y a tenor de lo expuesto procede la desestimación de este primer motivo de apelación.



CUARTO .- El segundo motivo de apelación se refiere a la infracción del artículo 429 de la ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la suficiencia de la prueba presentada . Manifiesta la parte apelante que si el juzgador ha considerado en la sentencia que no resultaba suficientemente probado que la transferencia se realizó antes de la fecha del requerimiento notarial debía haber advertido de esta circunstancia a la parte demandante de conformidad con el artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a la interpretación del artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta sala ya ha tenido ocasión de señalar en su sentencia de 19 de octubre de 2015 (rollo 784/15 ): ' que lo que se acoge en este precepto es una facultad, que no obligación, del Juez de instancia en torno a la actividad probatoria, que no elimina la vigencia y aplicación del principio de que en el proceso civil la iniciativa probatoria incumbe a las partes ( art. 282 LEC ) ni de las normas sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC ).

En efecto, debe señalarse que el párrafo segundo del artículo 429.1 LEC establece que 'cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.' Tal como resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 14 octubre 2010 , la aplicación de este precepto ha dado lugar a distintos pronunciamientos que le han restado trascendencia y han negado que su infracción u omisión pueda producir la pretendida nulidad de actuaciones (entre otras, SAP La Rioja de 19 de febrero de 2007 , SAP Valladolid, Sección 1ª, de 24 de mayo de 2006 , SAP Orense, Sección 1ª, de 25 de mayo de 2005 , SAP Lugo de 29 de mayo de 2002 y SAP Badajoz de 3 de mayo de 2002 ). Así la SAP de La Rioja de 31 de enero de 2005 señala que 'la facultad que establece el artículo 429.1 de la Ley Procesal Civil no puede servir para la subsanación de la inexistencia de pruebas o de las propuestas inadecuadamente por las partes, por no ajustarse a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho precepto debe enmarcarse en sus justos límites que resultan de la interpretación sistemática respecto de toda la normativa de prueba en el proceso civil, y sin olvidar que la facultad admonitoria del Juez es potestativa, así como la expresión 'podrá' del inciso segundo de dicho artículo igualmente confirma. En todo caso, como establece, la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 29 de mayo de 2002 , el precepto se refiere sólo a la prueba propuesta, no a la insuficiencia de la practicada, además de que se articula en un sistema donde la prueba sigue siendo a instancia de parte como norma general ( art. 282 LEC ) y en el que siguen vigentes unas normas de reparto de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), así como las consecuencias de la falta de prueba'. Según la SAP de Ciudad Real, Sección 1ª, de 28 de mayo de 2002 'el artículo 429.1 de la Ley Procesal Civil viene referido a una carencia objetiva y absoluta de prueba sobre un hecho afirmado por una de las partes, que a su vez, sea preciso establecer para resolver el pleito. No abarca por tanto la mayor o menor convicción que un determinado medio de prueba pueda representar a priori, ni desde luego es excusa para el litigante que nada hace para levantar la carga de alegar y probar que sobre el pesa'. Sobre esta cuestión, la SAP de Burgos, Sección 2ª, de 23 de julio de 2002 establece: 'Desde un punto de vista muy general, ha de partirse de que la interpretación del artículo 429.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no puede hacerse en los términos que pretende la parte recurrente. La tesis de la apelante no sólo dejaría sin efecto, de hecho, la aplicabilidad de otro precepto del mismo texto legal, cual es la regla de la carga de la prueba, pues parece inferirse del recurso la tesis de que es obligación del Juzgador prever que no queden hechos sin acreditar, lo que no deja de ser ciertamente inimaginable, pues el Juez no sabe cuál va a ser el resultado de las pruebas, sino que, desde una perspectiva general, debe ser dicho precepto aplicado con singular cuidado, pues una aplicación inmediata del mismo puede conducir a la quiebra del más elemental principio de la imparcialidad judicial, ya que indicar sin más y como pretende la parte apelante qué hechos pudieran resultar no acreditados y las pruebas necesarias para que ello no suceda, si bien pueden favorecer a una de las partes, sin duda cabe que perjudique a la otra, quien cabe que, en su estrategia procesal, juegue, precisamente, con el hecho de que no quede acreditado por quien le corresponda la base de la pretensión.

Por otra parte, no está de más considerar que a los Letrados de las partes a quienes corresponde - artículo 436 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial - la dirección y defensa técnica de los derechos de sus patrocinados, labor que, lógica y justamente, es remunerada, y que no cabe descargar en el Juzgador labores propias de lo que no deja de ser la dirección de la defensa de quien ha encomendado su defensa a un Abogado'. En este sentido, la SAP Córdoba, Sección 2ª, de 15 de diciembre de 2003 señala: 'No puede pues seriamente defenderse que ante la desestimación por falta de pruebas, se sostenga que el Juez de instancia debió subsanar una deficiente llevanza del proceso 'ab initio' y menos aún que sea dicho Juez civil quien deba señalar al Letrado (profesional del Derecho) las pruebas que deban proponer para ganar el pleito, el inciso 2 del art. 429 núm. 1 menciona el término 'podrá', ya que en otro caso de admitirse la interpretación de la recurrente, nunca podría desestimarse una pretensión por insuficiencia probatoria. La generalidad de los sistemas procesales civiles y el espíritu de la nueva LEC implica que no será ni razonable ni asequible (más bien resultaría imposible) que fuese el Estado, a través de los tribunales, quienes hubieran de ocuparse -con la correlativa responsabilidad- de comprobar la certeza de los hechos y sus afirmaciones, con una adecuación probatoria al efecto, que configuran la inmensa mayoría de los casos llevados ante los tribunales'. En similar sentido, SAP Badajoz de 3 de mayo de 2002 . La SAP de Madrid de fecha 7 de marzo de 2006 tiene declarado que 'hemos de partir del genérico precepto relativo al 'onus probandi' o carga de la prueba, contenido en el art. 217 de la LEC , de modo tal que sobre el demandante pesa la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, como dicho precepto señala la de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, siendo ya oportuno adelantar que el art. 429, a cuya contenido parece referirse el apelante aunque con cita del art. 428, no impone al Juzgador que, al momento de la audiencia previa, aunque sea en su fase final, indique a las partes las pruebas que hayan de proponer, ni tampoco cuando el hecho viene incierto y controvertido hacerle indicación de cuál debe ser su actividad probatoria, sustituyendo con ello el principio de aportación de parte, pues rectamente entendido lo que significa es que podrá poner de manifiesto el hecho o hechos de los controvertidos que pudieren verse afectados por la insuficiencia probatoria, pero no cuando las partes sabiendo y conociendo cuales son los hechos controvertidos hayan desplegado actividad probatoria en orden a los mismos, con la amplitud que han considerado necesaria, de modo tal que en ese supuesto si el Juez interviene señalando la práctica de otras pruebas que considere conveniente, decimos, además de la propuesta por las partes con la amplitud que han considerado conveniente y en legítima defensa de sus intereses, estaría quebrantando el referido principio y perdiendo la objetividad garantía de imparcialidad; volviendo a la referida carga de la prueba en los términos antes vistos es de señalar que la misma se contrae a los hechos de los que ordinariamente se deriva el efecto pretendido, esto es, no hechos parciales y carentes de relevancia en relación con ese efecto, sino lo que han de ser hechos nucleares de la pretensión y cuantos sean precisos para el acogimiento de la misma.' En conclusión, aunque dicho párrafo ha sido objeto de distintas interpretaciones por la doctrina y la jurisprudencia, ni se puede obviar que en la Exposición de Motivos de la vigente LEC se indica que la nueva Ley sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, y que corresponde a las partes alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de tutela jurídica, circunscribiéndose las facultades del tribunal, en sentido amplio, a aplicar el Derecho dentro de los límites marcados por el elemento jurídico de la causa de pedir, ni tampoco puede desconocerse que dicho precepto simplemente atribuye al juzgador una facultad para anticipar un juicio sobre la suficiencia o no de los medios probatorios propuestos por las partes pero nunca del resultado de la actividad probatoria aún no practicada. Sea como sea, el no uso del dicha facultad por el Juzgador no puede ser revisado en la alzada, y desde luego dicha norma no puede servir de pretexto para atribuir al juzgador una insuficiencia probatoria sólo imputable a las partes sobre las que recae la carga de alegar y probar los hechos que soportan sus pretensiones .' Por lo tanto y a tenor de lo ya indicado, procede desestimar este motivo de apelación.



QUINTO .- Una vez resueltas las cuestiones más procesales procede examinar la principal cuestión de fondo por lo que analizaremos conjuntamente los motivos de apelación tercero a sexto que consisten en: iii) infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto al incumplimiento como causa resolutoria; iv) infracción de los principios pacta sunt servanda y favor negotii ; v) infracción del principio de buena fe recogido en el artículo 7,1 del Código Civil ; vi) infracción del principio compensatio mora derivado del artículo 1100 del Código Civil .

A través de estos motivos la parte apelante pone de manifiesto que el retraso en el pago del segundo plazo ha sido solamente de dos meses y además, se había producido en la confianza que la promotora así se lo había permitido. Además, dos meses antes de la presentación de la demanda instada por la vendedora, los compradores ya habían efectuado el segundo pago, existiendo un mero retraso puntual. En realidad, mantiene la parte apelante, lo que pretende la promotora es evitar tener que hacer frente a las reparaciones de las deficiencias que les puso de manifiesto los compradores el 15 de diciembre de 2015. También señalan que si la promotora les enseñó la vivienda después del segundo plazo de pago es porque existía un acuerdo verbal de aplazamiento de este segundo plazo. Por último, indican que no sólo había defectos de ejecución sino un incumplimiento de las reformas pactadas.

En la sentencia de instancia se calificó como grave el incumplimiento de los compradores consistente en el retraso del pago del segundo plazo, considerando además que habían existidos previos requerimientos extrajudiciales como resultaba de los correos electrónicos aportados de fecha 14 de octubre y 24 de noviembre de 2015. Por otro lado, en dicha resolución se expone que nos encontramos ante una resolución por incumplimiento del comprador y ante esta situación el vendedor ha formulado el requerimiento notarial previsto en el artículo 1504 del Código Civil . Mientras no se hubiera formulado este requerimiento, el comprador moroso podría pagar mientras no se produjera este requerimiento judicial o notarial. Así, dependiendo de la respuesta del comprador nos encontramos con dos situaciones: Si el comprador acepta el requerimiento resolutorio realizado, procederá la resolución de pleno derecho.

Si el comprador se opone, será necesario una declaración judicial que precisamente constituye el objeto del presente procedimiento.

En su recurso de apelación los compradores alegan la existencia de un pacto verbal de aplazamiento del segundo pago hasta que se examinase la vivienda. En la sentencia se consideró que no había prueba sobre la existencia de este acuerdo en cuanto que el mismo no había sido recogido documentalmente, se negó en el acto del juicio en la testifical de D. Aurelio (persona de la empresa encargada de la comercialización) y en la testifical de Dª. Pilar (empleada de la vendedora) y también se denunciaba que dicho pacto tendría sentido tratándose del último y principal (desde un punto de vista cuantitativo) pago aplazado y no en el caso que nos ocupa que se trata de un pago parcial (el segundo) y no especialmente relevante desde un punto de vista cuantitativo. Ahora bien, no debemos olvidar que cuando la vendedora permite el examen de la vivienda es el 11 de diciembre de 2015 (tal y como han reconocido D. Aurelio , persona encargada de la comercialización de la promoción en el minuto 14.40 del acto del juicio y Dª. Pilar , empleado de la entidad promotora en el minuto 26.50 y 30.00 del acto del juicio), momento en el que ya existía un retraso en el pago del segundo plazo desde el 15 de octubre . Por lo tanto, si la vendedora permitía el examen de la vivienda resulta evidente que existía una voluntad compatible con la pretensión de cumplimiento del contrato por parte de la entidad vendedora . Sin embargo, seis días después, la vendedora acude al Notario formulando el requerimiento resolutorio del artículo 1504 del Código Civil , coincidiendo en el tiempo con la presentación del listado de deficiencias apreciados en la vivienda por parte de la compradora.

Por otro lado, tenemos que en el momento que ejercita la facultad resolutoria (17 de diciembre de 2015) la promotora no había cumplido las obligaciones que le incumbía ya que en la estipulación séptima del contrato se establece como fecha de entrega ' antes del 15 de diciembre de 2015 ' y D. Aurelio ha reconocido que la entrega de las primeras viviendas no se produce hasta febrero o marzo de 2016 (minuto 21.12 del acto del juicio), tal y como había anunciado previamente la entidad promotora a través del correo electrónico remitido por Dª. Pilar el 4 de diciembre de 205 (documento nº 6 de la demanda).

Por lo tanto, nos encontramos que para el ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1504 del Código Civil , es condición previa el cumplimento de las obligaciones por parte de quien ejercita dicha facultad . A ello hay que añadir que la promotor no consideraba el incumplimiento de los compradores del impago del segundo plazo como relevante en cuanto que autorizó la visita a la vivienda como paso previo al cumplimiento definitivo de las prestaciones derivadas del contrato. Por lo tanto, no puede atenderse al requerimiento resolutorio realizado el 17 de diciembre, habiéndose procedido al cumplimento del pago del segundo plazo el día 21 de diciembre como hemos indicado, es decir sólo 10 días después de la visita a la vivienda. Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 ' el valor del cumplimiento de la obligación como eje central la dinámica resolutoria del contrato ( artículo 1124 del Código Civil ) y, en consecuencia, como elemento clave de la legitimación activa para su correspondiente ejercicio; presupuesto de legitimación que, en ningún caso, ampara a la parte incumplidora del contrato frente a la otra parte que cumple o se presta a cumplir' Por lo tanto, todas estas circunstancias nos llevan a estimar el recurso de apelación.

Ahora bien, en la demanda se interesa la condena a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega de la vivienda y concretados en el importe del arrendamiento de la vivienda que han tenido que concertar los apelantes. Tenemos que indicar que esta pretensión no puede ser estimada en cuanto que la acción principal (y que ha sido estimada en la presente resolución) es la acción de cumplimiento del contrato y en el mismo se contemplaban los efectos para el supuesto en el que el comprador optase por el cumplimiento pese a haberse producido el retraso en la entrega (estipulación 7.2 del contrato) consistente en la concesión de una prórroga de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa. Dado que no se ha acreditado ninguna de estas circunstancias (obtención de la autorización administrativa de ocupación o la existencia de otra justa causa), no puede atenderse a esta pretensión ya que no consta que se haya cumplido el plazo de prorroga contractual previsto para el supuesto que el comprador optase por el cumplimiento.



SEXTO .- El séptimo motivo de apelación es la pretensión de nulidad de la cláusula 8ª referente a la facultad de resolución del contrato por el retraso en uno de los pagos percibidos.

Plantea la parte apelada que se trata de una cuestión que no fue planteada por la parte compradora en su escrito de demanda. Debemos señalar que no ha resultado controvertida que los compradores ostentaban la condición de consumidores y tal y como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los juzgados deben realizar un control de oficio sobre dicha cláusula. Así, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de junio de 2012 ya apuntaba: 'Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva (93/13), el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existen entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato '.

Por lo tanto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europa consagraba el deber del juez nacional para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva (93/13). Posteriormente se remarcaba que este control de oficio del juez se configura no como un derecho del juez sino como una verdadera obligación (STJUE 21 de febrero de 2013): 'el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata, no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello '.

Ahora bien, ello no supone que debe obviarse la posibilidad de que las partes puedan y deban realizar las alegaciones oportunas sobre esta circunstancia. En el caso que nos ocupa, ambas partes han realizado las alegación procedente en defensa de sus pretensiones, por lo que procede examinar dicha cuestión.

La estipulación 8ª del contrato presenta la siguiente redacción: ' en el supuesto de que la parte compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a uno cualquiera de los plazos del precio, la parte vendedora quedará en libertad de exigir la satisfacción de su derecho mediante el ejercicio de las acciones oportunas, con arreglo a la legalidad vigente, pudiente optar entre exigir el abono correspondiente o la resolución de este contrato, que se producirá de pleno derecho, con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora, notificado la parte compradora mediante requerimiento notarial o judicial al efecto, a cuyo fin se señala como domicilio del deudor el que figura en el contrato. Si optase por la resolución, la parte vendedora hará suyos el 20 % de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución como cláusula pena por incumplimiento. Los intereses de demora en caso de impago fijados en la estipulación tercera del contrato se devengará a partir de la fecha en que aquella se produzca '.

Nos encontramos que esta cláusula contiene un régimen semejante al contenido en el artículo 1124 del Código Civil , resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento de una de las partes y el artículo 1504 del Código Civil , relativo a la resolución de la compraventa de bienes inmuebles por impago del precio en el plazo convenido. Es decir que la cláusula controvertida acoge el tenor de las disposiciones legales referidas por lo ya debemos anticipar que no procede estimar este motivo de apelación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015 establece: 'Como declaró la STJUE de 30 abril de 2014, Caso Barclays Bank, S .A. contra Alejandray Cristobal, asunto C-280/13 , « [l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones ».

Por lo tanto, lo que la cláusula realiza no es sino recoger el criterio legal antes apuntado, lo que excluye primero que se trate de una condición general de la contratación sometida a la de la Ley de Condiciones Generales de Contratación conforme a su artículo 4 y segundo , que pueda ser objeto de un control de abusivo al intervenir un consumidor. Por todo ello no procede apreciar la pretendida nulidad.

SEPTIMO .- El octavo motivo de apelación se refiere a la nulidad de la cláusula penal recogida en la cláusula 8ª del contrato de compraventa.

La estipulación 8ª del contrato presenta la siguiente redacción: ' en el supuesto de que la parte compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a uno cualquiera de los plazos del precio, la parte vendedora quedará en libertad de exigir la satisfacción de su derecho mediante el ejercicio de las acciones oportunas, con arreglo a la legalidad vigente, pudiente optar entre exigir el abono correspondiente o la resolución de este contrato, que se producirá de pleno derecho, con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora, notificado la parte compradora mediante requerimiento notarial o judicial al efecto, a cuyo fin se señala como domicilio del deudor el que figura en el contrato. S i optase por la resolución, la parte vendedora hará suyos el 20 % de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución como cláusula penal por incumplimiento. Los intereses de demora en caso de impago fijados en la estipulación tercera del contrato se devengará a partir de la fecha en que aquella se produzca '.

Plantea la parte apelante que resulta desproporcionadamente alta la cláusula penal por superar a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente, sin que se haya acreditado cual ha sido los daños y perjuicios.

Para resolver la cuestión controvertida debemos recordar que el artículo 87,4 de la Ley general para la defensa de los Consumidores y Usuarios establece: Artículo 87. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.

Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: 4. La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato.' Por lo tanto, nos encontramos que dicha cláusula resulta abusiva ex lege de conformidad con el precepto referido, por lo que procede estimar este motivo de apelación.

OCTAVO .- En el noveno motivo de apelación se plantea la infracción del artículo 1124 del Código Civil y jurisprudencia que la desarrolla. Concretamente expone la parte apelante que en la sentencia no se ha resuelto sobre los materiales aportados por los compradores cuyo importe asciende a la suma de 20.131,38 euros.

Hay que indicar que nos encontramos ante una cuestión que no fue planteada en la demanda formulada por los hoy apelantes ni en la contestación a la demanda formulada por la entidad LOS ALTOS DE LA VEGA S.L. y que se acumuló al presente procedimiento.

Respecto a esta nueva alegación debemos recordar la imposibilidad de modificar las pretensiones contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993 y en semejantes términos Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1995 ), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril , 1 y 14 de octubre de 1991 , 28 de enero y 28 de noviembre de 1995 , 23 de noviembre de 2004 ), implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1993 , que cita las de 5 de noviembre y 20 de diciembre de 1991 , 18 de junio y 20 de noviembre de 1990 e igualmente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1995), tal y como apuntó igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en los escritos de apelación.

Por lo tanto procede desestimar este motivo de apelación.

NOVENO .- El último motivo de apelación se refiere a la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hay que indicar que como consecuencia de la estimación del recurso de apelación se ha producido una estimación parcial de las pretensiones de la parte demandante/apelante, por lo que de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia.

DECIMO. - Por lo que se refiere a las costas del recurso de apelación , al haber sido estimado parcialmente el mismo no procede imponer a la parte apelante las costas de la alzada según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Córdoba Rider en representación de D. Romeo y Dª. Lorenza contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Córdoba de 24 de marzo de 2017 recaída en el procedimiento ordinario 86/16 y debemos revocar la misma estimando parcialmente la demanda formulada por D. Romeo y Dª. Lorenza contra LOS ALTOS DE VEGA S.L. y en consecuencia se declara la vigencia del contrato celebrado entre las partes con fecha de 30 de octubre de 2014 y se proceda la otorgamiento de las correspondientes escritura públicas, declarando la nulidad de la previsión de la estipulación 8ª del contrato por el cual ' la parte vendedora puede hacer suyo el 20 % de las cantidades que debiera haber satisfecho la parte compradora en el momento de la resolución como cláusula penal por incumplimiento ' y se desestima la demanda formulada por LOS ALTOS DE VEGA S.L. contra D.

Romeo y Dª. Lorenza . Todo ello sin pronunciamiento especial tanto en las costas causadas en primera como en segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.