Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 345/2017 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00143/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo de apelación civil nº 345/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 143/18
En DIRECCION000 , a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000007/2017, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000345/2017,
en los que aparece como parte apelante, Dª Vanesa , representada por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARÍA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, asistida por el Abogado D. CELESTINO BARROS PENA, y como
parte apelada, D. Jaime , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA PÉREZ OTERO,
asistido por el Abogado Dª ISABEL CASTILLO GONZÁLEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y
siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala,
procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. María Pérez Otero, en nombre y representación de D. Jaime contra Dña. Vanesa y se DECRETA EL DIVORCIO de los cónyuges estableciéndose las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia sobre los hijos menores de edad, Patricio y Pelayo , se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El padre tendrá derecho a estar y disfrutar con sus hijos los lunes y jueves de 18:30 a 20:30 horas así como los miércoles de 18:00 horas a 20:30 horas y los fines de semana alternos desde las 18:30 horas del viernes hasta las 20:30 horas del domingo; la mitad de los puentes escolares y la mitad de las vacaciones de verano que se distribuirán por semanas alternas comenzando por la primera el padre en los años impares y por la segunda en los pares.

En navidad, le corresponde al padre estar con sus hijos desde las 18:30 horas del día 22 de diciembre hasta las 12:30 horas del día 31 de diciembre.

En semana santa le corresponde al padre estar con sus hijos desde el sábado hasta el miércoles teniendo el padre derecho a estar con ellos el 19 de marzo y el 30 de julio así como, cualquier día no lectivo pero laborable para la madre.

3.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a Dña. Vanesa y a sus hijos.

4.- Se establece la obligación de la madre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS (650 euros).

Esta cantidad deberá ser ingresada por el padre dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe al efecto y será actualizada anualmente según las variaciones que experimente el índice de precios al consumo.

5.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por mitad entre ambos progenitores teniendo tal consideración los siguientes gastos: médico sanitario farmacéuticos que no cubre la seguridad social ni la aseguradora Adeslas vinculada a Muface, gastos de celebración de los aniversarios de los hijos hasta un máximo de 175 euros y los de asistencia de los hijos a celebraciones de aniversarios a los que sean invitados por compañeros con un máximo de 60 euros por trimestre, escolares de salidas programadas por el centro, seguros, reportajes fotográficos y AMPA y otros que sean previamente convenidos por los dos progenitores.

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Vanesa se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 5 de julio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.


PRIMERO- Con carácter previo debe señalarse que esta Sala ha dictado varias resoluciones en el rollo abierto para la presente apelación en las que se analizaba y decidía la procedencia de la prueba que la parte apelante propuso en su escrito de apelación y también las peticiones de nueva prueba que durante la tramitación del rollo, inmediatamente antes de la vista o durante la misma ha planteado la apelante, además de haberse dado respuesta en la vista a las pretensiones de la apelante de introducir en el acto nuevas incidencias procedimentales o supuestos hechos nuevos que, en definitiva, no eran sino repetición de lo planteado por ella desde la contestación a la demanda.

La posibilidad legal de plantear en segunda instancia la práctica de los medios de prueba que no se verificaron en la primera ( art. 460.2 LEC) determina que la eventual limitación o privación del derecho de defensa y tutela de la parte que pudiera haberse producido en la primera instancia por esta supuesta restricción de sus facultades relativas a la prueba ha de ser subsanada de aquella forma, excluyendo así esta preferente subsanación la hipotética nulidad que en tal restricción pudiera querer fundarse, y todo ello con el presupuesto de que tales medios de prueba no practicados y solicitados se estimaran pertinentes por el tribunal de apelación. Con tales bases, la protesta durante treinta páginas del recurso de apelación por razón de esta supuesta infracción procesal determinante de nulidad resulta inútil, además de desmedida.



SEGUNDO- La sentencia apelada parece no dar la relevancia debida a que nos hallamos ante un proceso de divorcio en el que, además de acordarse la disolución del matrimonio, se trata de variar lo ya resuelto sobre la situación familiar y patrimonial en el juicio de separación precedente, lo que exige la acreditación de una modificación sustancial, significativa, de las circunstancias concurrentes ( art. 775.1 LEC., art. 90 penúltimo párrafo CC.), en particular respecto de las medidas de índole patrimonial puesto que en relación con las medidas directamente atinentes a la guarda, custodia y protección de los menores la jurisprudencia ha matizado que ha de primar en todo caso el interés del menor, sin exigirse estrictamente tal sustancialidad ( sentencias 242/2016, de 12 de abril; 576/2017, de 19 de octubre; 595/2017, de 8 de noviembre, entre otras).

Cabe señalar que, como se destacó en la vista, ni la sentencia de primera instancia del juicio precedente en la que consta el acuerdo de las partes sobre el régimen de visitas ni la de apelación están unidas al proceso en formato papel, aunque sí que se integraron en las copias que fueron trasladadas a las partes demandadas, de las que ha podido disponer la Sala.

La perspectiva adecuada es ponderar, en cuanto a las pretensiones de índole patrimonial, si se ha producido un cambio de circunstancias, que en este caso habría de ser sustancial, que justifique la pretensión de elevación de la pensión que sustenta la apelante, una vez que la otra parte se ha aquietado con la denegación por la sentencia de la reducción de su contribución que postulaba en la demanda.

Resulta evidente que el núcleo de la postura de la apelante es que el demandante ha recibido un conjunto de bienes a título sucesorio, siendo paralela la situación a la del juicio precedente en el que fueron objeto de debate y se desestimaron las pretensiones de la ahora apelante de atribuir al demandante la titularidad de activos que se consideró finalmente que eran de sus padres. La prueba practicada, en el juzgado y en segunda instancia, revela que el padre del demandante falleció en 2017, que el demandante es su heredero universal junto a su hermana y que el usufructo universal de tal patrimonio corresponde a su madre.

Ante tal apariencia documental, no desvirtuada, la titularidad sin posesión de la mitad de ese patrimonio no puede implicar que se atribuya al demandante un incremento efectivo de su nivel económico o de ingresos que puedan sustentar las pretensiones de la apelante.

Los demás aspectos en que en la demanda reconvencional -y desde la misma perspectiva 'miniaturista' que sustentaba la demanda y que ya se puso en cuestión en el proceso anterior-, se pretendió fundar el cambio de fortuna del demandante en absoluto pueden constituir un cambio sustancial de tales circunstancias económicas, pues que para proveerse de alojamiento haya pasado de pagar un alquiler a pagar la cuota de un préstamo hipotecario, con cuota suelo o sin ella y con las consecuencias fiscales que puedan tener, es un aspecto secundario y menor que deriva de sus propias decisiones sobre cómo organizar su vida, que no revelan una trascendente elevación de sus medios económicos y que no pueden traducirse en que tenga que pagar una mayor cuantía para sostener a sus hijos; la cotitularidad de un piso en Orense, junto con su hermana, se producía desde mucho antes del matrimonio, ignorándose por qué, como se postula, han tenido que variar los gastos, o los rendimientos, que el mismo pudiera generar al demandante o la sustancialidad de tal supuesta alteración; y la recuperación -aludida en el recurso- del recorte de ingresos que por razón de la crisis económica hubiera sufrido el demandante, dada su condición de funcionario, es, al margen de su inverosímil consideración como cambio trascendente, inviable, dado que tal reducción sería posterior al juicio precedente.

Sí que asiste la razón a la recurrente en cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios. La sentencia definitiva recaída en el juicio de separación -la sentencia ahora recurrida parece remitirse a la de primera instancia de dicho juicio- fijaba la contribución del padre en las 2/3as. partes de su importe, mientras que la sentencia los atribuye por mitad a ambos progenitores. No hay base para estimar que existió en el presente juicio un acuerdo de la demandada -se opuso al contestar a la demanda a la modificación propuesta por la actora- sobre tal cambio de cuota y si no hay ningún motivo para variar la cuantía de la pensión tampoco lo puede haber para alterar tal proporción de la contribución.

No hay por otra parte motivo para variar, en esta sede de modificación de medidas acordadas en el juicio de familia precedente, los conceptos ya fijados en el proceso previo (es decir, los pactados en el punto 3 del acuerdo de 28/5/10 recogido en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de 13/10/10 al que se remite la medida 4ª de su fallo), cuya necesidad de modificación no se ha probado ni debatido y que la sentencia apelada también extrae de una indemostrada admisión por la parte demandada.



TERCERO- A- En cuanto al régimen de visitas y estancias, el principal objeto de polémica es la petición de la representación de la madre de que se eliminen las visitas intersemanales establecidas en favor del padre, que la sentencia apelada mantiene, decisión que es recurrida en apelación.

Al respecto se debe confirmar la decisión apelada, que cuenta con el apoyo del MINISTERIO FISCAL.

Se quiere fundamentar tal pretensión en la situación de riesgo que existiría para los menores a causa de la actitud violenta del padre, que ha dado lugar a la incoación de diligencias penales. No se ha aportado ningún elemento probatorio dimanante de tales procesos penales que permita ponderar la seriedad o fiabilidad de estas imputaciones de hechos violentos o agresivos, radicalmente negadas por el padre en el juicio, siendo destacable que la denuncia del año 2016 ha dado lugar a una sentencia absolutoria por delito leve y que a fecha de abril de 2018 aparentemente ninguna tramitación real se ha dado a las denuncias de junio de 2017, tras acumulaciones, inhibiciones y sobreseimientos revocados.

La audiencia del hijo mayor permitió constatar que las visitas y estancias con el padre se siguen produciendo en términos generales, sin que las afirmaciones del menor sobre actos de violencia física (azotes o agarrones bruscos) o verbal del padre hacia ellos o en particular hacia el hijo menor puedan ser tenidas como seguras o ciertas, dada la negativa del padre, la poca conclusividad indiciaria del elemento objetivo que pretende corroborarlos o la eventual relación de estas imputaciones con el enfrentamiento -con base en motivos económicos- existente entre los padres.

Además, como llama poderosamente la atención, no se advierte, en absoluto, la lógica y verosimilitud de la invocación de una supuesta situación de riesgo para los menores y que, a la vez, se quiera ceñir el riesgo a las visitas intersemanales por la tarde, asumiéndose pues la continuación de las estancias que corresponden al padre en los fines de semana y durante la mitad de todos los periodos vacacionales de los menores.

Parece propugnarse que la situación alterada que se postula que acontece deriva del modo en que el padre ayuda o colabora en los estudios de sus hijos, intervención activa ésta que parece por entero lógica al ser él profesional de la enseñanza, lo que generaría supuestamente tensión entre padre e hijos que para la parte apelante justificaba, en su planteamiento inicial, que durante las tardes intersemanales los menores, en lugar de estar con el padre, acudieran a clases de refuerzo que debía costear el padre, o que se obligase -como se pidió en la vista de apelación- a todos los miembros del grupo familiar a que acudieran a terapia psicológica.

Ambas peticiones carecen de fundamento suficiente.

Las calificaciones de los menores obrantes en las actuaciones -y debe resaltarse que la madre, interesada en hacer valer estos supuestos problemas de rendimiento o aprovechamiento escolar, no ha aportado otras más actualizadas, con los que sin duda puede contar- no revelan situación patológica alguna, pues los menores aprueban todas las asignaturas, con sobresalientes y notables en varios casos, por lo que no se justifica la necesidad de tales clases (y de su abono por el padre) y que deban ser terceras personas y no el padre quienes brinden apoyo académico a los menores, y menos aún que ello justifique la restricción de las visitas pretendidas.

La necesidad de apoyo psicológico -sin necesidad de entrar en el muy espinoso tema de su eventual imposición forzosa, como parece postularse- también carece de sustento, pues no se ha aportado ningún informe -como es lo común en estos supuestos y resulta lo esperable- que revele algún tipo de problema anímico o conductual de los menores que permita deducir que es necesaria la introducción de tal índole de intervención externa, y menos aún que sea preciso someter a la misma, de forma necesaria, a todos los demás miembros del grupo familiar, tratándose de un cuestión netamente técnica que no puede fundarse simplemente en alegaciones de parte, cuando es negada radicalmente la existencia de tal situación problemática por la parte contraria.

Así pues, no resulta procedente, al menos en la situación actual que se ha constatado, el sometimiento de los menores y del grupo familiar al estudio psicosocial pericial o psicológico que se postula cuando no hay claridad sobre los presupuestos que justificarían tal intervención y, sobre todo, cuando se pretende con unas miras extrañamente parciales y limitadas.

B- Por otra parte, cabe advertir que en el acto de la vista de primera instancia la representación del demandante invocó un acuerdo de las partes sobre el horario en que se estaban desarrollando estas visitas intersemanales y también aludió a que por acuerdo de las partes no se estaba llevando a cabo -y por ello habría de modificarse en tal sentido lo establecido en la resolución previa- el régimen respecto de los días no lectivos laborables para la madre en los puentes. También se habría de recoger la pauta seguida de común acuerdo de disfrute de las vacaciones de verano por semanas, en lugar de las quincenas previstas en el convenio.

Consta, salvo error, que tras introducirse estas pretensiones por la parte demandante, la representación de la demandada no expresó ni conformidad ni disconformidad con las mismas, sino que pasó a alegar sobre problemáticas de índole procesal.

A su vez la sentencia, en lugar de seguir la pauta quizás más lógica y clara de expresar en su parte dispositiva cuáles eran las modificaciones que se introducían en el régimen preexistente, sigue la sistemática de la demanda y pasa a recoger la entera regulación resultante, en la que efectivamente recoge las tres modificaciones antes expuestas.

Respecto de éstas el recurso de apelación no realiza ninguna alegación concreta y específica; expone en su alegación previa, que pretende definir cuál es el objeto del recurso, su oposición a las modificaciones que la sentencia apelada introduce respecto de los periodos vacacionales de Navidades y Semana Santa y sobre el día 30 de julio; y en su suplico pide, en lo que atañe al caso, que se desestimen las medidas cuya modificación se postula de contrario relativas al régimen de visitas. Visto lo defectuoso de tal súplica - el recurso debería precisar qué pronunciamientos (es decir, qué partes de su fallo) de la resolución apelada quiere eliminar y expresar en su caso qué pretende que se declare en su lugar, y no seguir tal forma de expresión, propia de la postura reactiva de quien contesta una demanda o un recurso-, se pidieron en la vista de apelación aclaraciones al respecto a la parte apelante y se dio traslado a las demás partes, que no parecían haber advertido que esa materia era objeto del recurso.

Así las cosas, respecto de las tres puntuales reformas solicitadas por la parte demandante en la vista de primera instancia con fundamento en el acuerdo y práctica de las partes, dado que el recurso no contiene ninguna argumentación concreta al respecto y que incluso la demandada reconoció en su interrogatorio que efectivamente los horarios de las visitas intersemanales eran los propuestos, no hay motivo para dudar de que tales puntualizaciones deriven del acuerdo de las partes, como se postula, y por ello han de ser mantenidos.

En cuanto a los concretos aspectos de los periodos vacacionales con los que discrepa el recurso, la lectura del fallo de la sentencia apelada y del convenio aprobado en el juicio de separación permite apreciar que en cuanto a los mismos (estancias con el padre de los menores en Navidad, Semana Santa y día 30 de julio, aniversario del padre), la sentencia recoge el mismo periodo de estancia en favor del padre que el plasmado en el convenio, por lo que nada se varía, lo que hace gratuito el recurso.



CUARTO- La índole de la materia discutida y la parcial estimación del recurso determinan que no se haga imposición de las costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Vanesa , se revoca parcialmente la sentencia de 3/7/17 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictada en el juicio de divorcio nº 7/17, de forma que se mantienen sus pronunciamientos salvo el nº 5 relativo a la contribución a los gastos extraordinarios, los cuales seguirán rigiéndose por lo acordado definitivamente en el juicio de separación. No se hace imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.