Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 806/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000143/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 21 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 806/2017 , derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 676/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante-impugnada , Dª. Eva María , representada por la Procuradora Dª. Jaione Legarra
Erasun y asistida por el Letrado D. Arturo Larraondo Etxebarria ; parte apelada-impugnante , D. Arsenio ,
representado por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistido por el Letrado D. Iván Jimeno Moreno.
Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 09 de junio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 676/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro en representacion de D. Arsenio frente a Dña. Eva María debo de Decretar disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges D. Arsenio y Dña. Eva María el 19 de Febrero de 2010 en Pamplona e inscrito en el Registro Civil de Pamplona al Tomo NUM000 pagina NUM001 , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

Asimismo acuerdo las siguientes medidas definitivas : 1).-Se atribuye la patria potestad de Felix y Eufrasia a ambos progenitores 2).-Se atribuye la guardia y custodia de Felix y Eufrasia al padre 3).-Se establece un régimen de visitas a la madre de todos los fines de semana desde el viernes a las 18H hasta el domingo a las 20 H con entrega y recogida en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona.

4).-Se fija una pension de alimentos a favor de Felix y Eufrasia de 50 euros al mes por cada hijo con cargo a la madre mientras permanezca en situación de desempleo, que abonara al padre , en la cuenta designada al efecto por este,dentro de los cinco primeros dias de mes , revalorizandose en Enero de cada año conforme al IPC 5).-Disfrutaran las vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad y las de Verano por quincenas, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

6).-Se atribuye el uso del domicilio conyugal a los menores y al padre custodio 7).-Se abonarán por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios que tengan su origen en Felix y Eufrasia , en caso de divergencia será necesaria autorización judicial salvo acreditada urgencia.

Y todo ello sin condena en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Eva María ; adhiriéndose al recurso el MINISTERIO FISCAL

CUARTO.- La parte apelada, D. Arsenio , evacuó el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 806/2017, habiéndose señalado el día 13 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relevantes para resolver la apelación son los siguientes: - Las partes contrajeron matrimonio el 19/2/2010 en Pamplona fruto del cual nació Felix en NUM002 de 2010 y Eufrasia en NUM003 de 2013.

- Por Auto de medidas provisionales dictado el 10/8/15, se decreto la separación provisional de los cónyuges, con patria potestad compartida respecto a los menores y atribución de su guarda al padre con derecho de visitas de la madre a través del PEF; se atribuyó la custodia provisional al padre por considerar más idónea su situación familiar y laboral en aquél momento, dado que la madre había salido del hogar familiar sito en Pamplona - y trasladado al domicilio de sus padres en DIRECCION000 (Vizcaya) sin contar con medios de subsistencia-, debido a un episodio ocurrido pocos días antes y que dio lugar a unas diligencias penales, cuya resolución final luego reseñaremos.

- Desde la ruptura de la convivencia el padre demandante vive en el domicilio conyugal con sus hijos; trabaja para la empresa Limpiezas y Servicios Maju S,L desde 2002 y percibe unos 1.130 euros/mes. Su horario comprende desde las 5 de la mañana hasta las 13 horas. Su familia vive cerca y su madre y su hermana le ayudan con los menores mientras el está en el trabajo. Asume el pago del crédito hipotecario sobre la vivienda.

- La madre demandada tras la ruptura conyugal se trasladó a la vivienda de su familia en DIRECCION000 ; posteriormente pasó a residir en DIRECCION001 en casa de una señora con la que suscribió un contrato denominado de pupilaje en febrero de 2016, con derecho a uso de una habitación y cocina - mas otra mas cuando acudían los menores-; desde abril de 2017 reside en DIRECCION002 (Bizkaia) en una vivienda sita en c/ DIRECCION003 ; su familia extensa reside en localidades cercanas; sin ocupación laboral, percibía una prestación de 426 euros/mes y desde febrero de 2017 una renta de inserción de 625 euros/mes.

- Los menores acuden al Colegio publico ' DIRECCION004 ' de Pamplona, con horario de 9H00 a 12H50 y de 15H00 a 16H40 todos los días menos el miércoles de 9H00 a 13H00.

- Las visitas maternas acordadas en medidas provisionales han venido cumpliéndose con entrega y recogida en el PEF de Pamplona.

- La sentencia 106/2017, de 18 de abril, dictada en procedimiento abreviado 214/2016 seguido ante el Juzgado de lo Penal 5 de esta ciudad , declaró probado que el día 9/7/2015, en el curso de una discusión del matrimonio, el aquí demandante propinó dos puñetazos a la demandada causándole lesiones por contusiones, por lo que le condenó como autor de un delito consumado de maltrato no habitual, entre otros pronunciamientos que no son del caso, a la pena de prisión de 9 meses y 15 días, prohibición de aproximarse a la demandante durante 1 año y 10 meses y de comunicarse con la misma por igual tiempo.

- Frente a la misma el condenado interpuso recurso de apelación, que no consta se haya resuelto.



SEGUNDO.- La sentencia de divorcio atribuye la custodia al padre, si bien con incremento de las visitas maternas, por reputar más beneficioso, desde el criterio del interés superior de los menores, que los mismos sigan bajo la custodia del padre ' que tiene un plan de custodia estable y sólido al que están adaptados los niños, manteniendo su arraigo social y su dinámica estudiantil en su Colegio, siendo el padre igualmente una figura de referencia acreditándose su capacidad para cuidar y educar a sus hijos '.

En el recurso que interpone la madre se alega esencialmente que lo decidido sobre la custodia no se ajusta al resultado de la prueba pericial psicosocial practicada ni, por tanto, al interés superior de los menores, sin que el arraigo social en Pamplona sea un impedimento para atribuir la custodia a la madre, dado que la edad de los menores no hace especialmente difícil su adaptación a un cambio de localidad de residencia.

La prueba pericial técnica practicada pone de relieve la capacitación de ambos progenitores para hacerse cargo de la custodia uniparental de los menores.

En una situación distinta a la que impone la resolución penal antes mencionada, la decisión adoptada en primera instancia en cuanto prioriza no desarraigar a los menores del entorno (en especial en el ámbito escolar) en el que se ha desarrollado toda su vida pudiera ser quizá una opción discutible pero no arbitraria.

Desde nuestro punto de vista sería una decisión discutible, esto es, sujeta a la eventualidad de que la Sala alcanzara otra decisión distinta, en función de una valoración diferente de las circunstancias a tener en cuenta en orden a conseguir la prevalencia del interés superior de los menores. Y ello porque no debe perderse de vista que en el informe social se señala que pese al 'importante arraigo social' de los niños 'es más importante que el lugar donde estar, la relación con la madre' y de que en el informe pericial psicológico se aconseja la convivencia de los menores con la madre, cuyo plan de custodia es 'igualmente sólido' que el del padre, pues estando ambos capacitados para ejercer la funciones parentales y siendo la vinculación de ambos hijos con sus dos progenitores 'fuerte' y 'está consolidada' , se aprecia que la actitud facilitadora de la madre (a diferencia de la del padre) para respetar y fomentar el contacto y vinculación frecuente de los hijos con el padre y su entorno familiar, redundaría en beneficio de éstos. De donde podría seguirse que el hecho de que los menores hayan vivido siempre en Pamplona, con los vínculos que de ello se derivan, no tendría que ser necesariamente el elemento decisivo en orden a la atribución de la custodia.



TERCERO.- No obstante no es esa la razón por la que el recurso debe prosperar. No es preciso que la Sala se adentre a dirimir la difícil controversia entre, de un lado, el arraigo social y escolar o la prolongada relación con la familia paterna de los menores más las dificultades que pudiera entrañar su adaptación a otro entorno para ellos desconocido y, de otro lado, la apuntada conveniencia o beneficio de la custodia materna porque con la misma, además de potenciar el especial vínculo materno filial ya existente, se facilitaría una relación más armónica y positiva entre los miembros de la familia pese a la ruptura del matrimonio.

Y no es preciso porque la decisión a adoptar viene, en este concreto supuesto, predeterminada por la Ley y no podemos dejar de aplicarla.

El art. 3.8 de la Ley Foral de Custodia en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo) dispone que : 'No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad'.

No ofrece duda que ambos requisitos concurren en el presente caso en el que incluso se ha dictado sentencia condenatoria en primera instancia, como antes reseñamos.

Por su parte el artículo 92.7 del Código Civil , dispone que 'no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica' . Tanto más será improcedente, de concurrir en alguno de los progenitores las referidas circunstancias, atribuir al mismo la custodia monoparetal de los hijos comunes, dejando a salvo el caso de concurrir circunstancias especialísimas que hicieran de todo punto imposible o indebido confiarla al otro progenitor.

La atribución de la custodia al padre por la sentencia de instancia no respeta lo dispuesto en el precepto foral y el principio que emana de lo dispuesto en la norma de derecho común y por ello debe ser revocada, debiendo ser atribuida la custodia a la madre apelante.



CUARTO.- La determinación de establecer la custodia materna, impone fijar un régimen de visitas como derecho/deber del padre ( art. 94 CC ) Atendidas las circunstancias concurrentes, en especial la vinculación y convivencia paterno filial desde la ruptura de la pareja, la plena capacitación del padre para el desempeño de las funciones parentales y la distancia entre las localidades de residencia actual de los progenitores, procede establecer un régimen de vistas y estancias de los dos niños con el padre lo más amplio posible aunque necesariamente adaptado a dichas circunstancias.

En cuanto a las visitas mensuales en periodos lectivos, se estima que deben comprender todos los fines de semana desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, excepto un fin de semana cada seis semanas, esto es, el séptimo fin de semana consecutivo y ello a fin de facilitar la relación materno filial también en días de ocio. Caso de que el fin de semana que corresponde la visita paterna enlace con festividades anteriores o posteriores, la estancia con el padre se prolongará durante todos los días no lectivos, con inicio y final a las mismas horas señaladas.

En cuanto a los periodos no lectivos, las visitas y estancias paternas abarcarán la mitad de los periodos vacacionales, salvo en las vacaciones escolares de verano en el que la custodia se ejercerá por los progenitores en periodos quincenales.

Atendida las circunstancias concurrentes y en especial la eventualidad de cumplimiento de las penas de alejamiento e incomunicación establecidas en la sentencia penal, caso de ser esta confirmada, las entregas de los menores deberán necesariamente llevarse a cabo hasta que otra cosa se acuerde en ejecución de sentencia con intermediación del PEF más cercano al domicilio de los menores; dicha entidad deberá adoptar las prevenciones oportunas para no dar lugar a que, en su caso, pudieran infringirse las referidas penas prohibitivas.



QUINTO.- En cuanto a los alimentos debidos a los menores, a la vista del nivel de ingresos del padre, las ayudas que percibe la madre y sus posibilidades de acceso al mercado laboral atendida su edad, el hecho de que el padre sufraga el préstamo hipotecario sobre la que fuera vivienda común y debe sufragar los gastos de traslados para recoger a lo menores, así como que las estancias con el padre son extensas, procede fijarlos en 200 euros/mes. Los llamados gastos extraordinarios habrán de sufragarse por mitad e iguales partes, tal y como se pide en el recurso.



SEXTO.- Nada procede acordar respecto al uso de la que fuera vivienda familiar, dado que los menores pasan a la custodia materna y esta reside en localidad distinta a Pamplona donde se encuentra la vivienda.

SÉPTIMO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas del recurso Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Jaione Legarra Erasun, en nombre y representación de Dª. Eva María frente a la sentencia de fecha 09 de junio del 2017 dictada en el procedimiento Familia. Divorcio contencioso nº 676/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña.

Revocamos dicha sentencia en cuanto a las medidas acordadas en la misma, excepción hecha de la relativa a la patria potestad compartida.

En su lugar acordamos las siguientes: 1) Se atribuye la custodia de los dos hijos comunes a la madre apelante.

2) El régimen de visitas y estancias de los menores con el padre será el señalado en el fundamento cuarto de esta resolución.

3) D. Arsenio deberá abonar en concepto de alimentos para sus hijos menores la cantidad de 200 euros mensuales que deberá ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dª. Eva María . El referido importe se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los alimentos que tengan la consideración de gastos extraordinarios de los menores se sufragarán por mitades en iguales partes por ambos progenitores.

Sin imposición de costas causadas en el recurso Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.