Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 29/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000029/2018
NIG: 3802342120160008292
Resolución:Sentencia 000143/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000919/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Cesareo ; Abogado: Maria Antonia Rodriguez Amador; Procurador: Maria Gloria Oramas
Reyes
Apelante: Tarsila ; Abogado: Jose Luis Langa Gonzalez; Procurador: Amelia Lorena Fernandez
Delgado
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos
nº 919/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Cesareo , representado por la Procuradora Dña. María Gloria Oramas Reyes, y asistido por la Letrada Dña.

María Antonia Rodríguez Amador, contra Dña. Tarsila , representada por la Procuradora Dña. Ana María
Casanova Macario, y asistida por la Letrada Dña. María Begoña González Fleitas, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr.
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Mª Mercedes Santana Rodríguez, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 7 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gloria Oramas Reyes actuando en nombre y representación de D. Cesareo asistido de la Letrada Dña. María Antonia Rodríguez Amador contra Dña. Tarsila representada por la Procuradora Dña. Ana María Casanova Macario y asistido por la Letrada Dña. María Begoña González Fleitas y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia adoptar las siguientes medidas en relación al menor habido de dicha unión: 1º.- Atribuir a ambos progenitores la guarda y custodia compartida, la cual se llevará a cabo de forma alterna y semanal, esto es, desde el domingo a las 20 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas, siendo entregado el menor en el domicilio del progenitor al que le corresponda la custodia. En cuanto a la patria potestad, será igualmente compartida, este régimen se desarrollará desde que el menor cumpla dos años, entretanto seguirá rigiendo el fijado en el auto de medidas provisionales.

2º.- En cuanto al régimen de visitas y sin perjuicio que puedan acordar los progenitores otra cosa, consistirá en Semana Santa y Carnavales por mitad, el primer período de lunes a miércoles a las 20 horas y el segundo desde dicho día y hora hasta el domingo a las 20 horas, disfrutando del primer período el progenitor que tuviera la custodia la semana anterior. En navidades se dividirá en dos períodos así el primero del 23 al 31 de diciembre y el segundo desde dicho día hasta el 7 de enero siendo recogido a las 10 y reintegrado a las 19 horas, en el domicilio del progenitor al que le corresponda la custodia dicha semana., los periodos serán alternos, eligiendo en años pares el padre el primer período y en los impares el segundo y la madre a la inversa. En cuanto al día de Reyes podrá disfrutar de la compañía del progenitor con el que no estuviera desde las 16 a las 19 horas.

En vacaciones de verano, se dividirán los meses de julio y agosto en cuatro períodos de quince días, eligiendo los períodos el padre en los años pares y la madre en los impares y ello hasta que el menor tenga siete años, los periodos serán del día 1 al 15 de cada mes y desde el 15 al 31, comenzando el primer día a las 10 y reintegrando al menor a las 20 horas a partir del cual se disfrutará por cada uno de los progenitores de un mes completo, cuando el menor cumpla siete años si los padres lo estiman oportunos disfrutará cada uno de un mes, eligiendo los progenitores en la forma expuesta.

El día del padre y de la madre, lo pasará el menor con el progenitor correspondiente, así como el cumpleaños de aquellos, en cuanto al cumpleaños del menor disfrutará de la compañía de aquel con el que no estuviera desde las 15 a las 17 horas.

Asimismo y dada la edad del niño tanto el padre como la madre en la semana que no ostentaran la custodia, podrán disfrutar de la compañía de éste los martes y los jueves desde la salida guardería o colegio hasta las 20 horas, salvo que los padres elijan otro día o deban cambiarlos por cuestiones que afecten al menor.

3º.- En cuanto a los alimentos, dado que la custodia se otorga compartidacada progenitor abonará los gastos ordinarios del menor mientras éste en su compañía, y ello mientras la madre se encuentre trabajando, en los períodos que no se encuentre realizando actividad laboral, el padre le abonará la cantidad de 180 euros, que ingresará en la cuenta corriente que le designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo la madre poner en conocimiento del padre los períodos en los que se encuentre trabajando a dichos efectos, así como si percibe prestación por desempleo o subsidio, por lo que a la finalización del contrato o prestación el padre comenzará a abonar la pensión, acreditándolo por la certificación del INE o del servicio canario de empleo u organismo correspondiente. Igualmente abonarán la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose por tal los escolares consistentes en clases extraescolares o de apoyo que necesite el menor e igualmente los médicos y farmacéuticos que puedan necesitar el menor y no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social, siempre que estén debidamente acreditados por los padres presentando la correspondiente factura, salvo que se trate de gastos urgentes.

No procede adoptar ninguna otra medida sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los artículos 90 y 91 C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de guarda y custodia y estableció las medidas con el contenido que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución se interpone por la representación de la parte demandada recurso de apelación en el cual, con fundamento en una errónea valoración de la prueba en la instancia, interesa se le atribuya la custodia del menor, con todos los efectos inherentes a tal declaración.- Por la parte apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- El único motivo de impugnación de la resolución recurrida se centra en la guarda y custodia del hijo menor de edad de las partes, que la parte apelante insta se le atribuya sustentado en dos afirmaciones, a saber, el contenido del informe pericial, y, en segundo lugar, la corta edad del menor y que es lactante, lo que impone que deba otorgarse la custodia a la madre.- Y lo primero advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor'.- Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 ), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Y como en nuestra sentencia antes mencionada de 19-12-13 se expone una serie de condiciones para que pueda ser otorgado, siempre como 'numerus apertus', entre ellos, 'la práctica anterior de los progenitores, sus aptitudes personales, los deseos de los menores (criterio que acaso debe ser matizado en función de la madurez de éstos, para evitar conductas paternas o maternas laxas o proclives a los naturales caprichos o desidia de los menores), el número de hijos, el cumplimiento de los deberes inherentes a la relación parental, el respeto mutuo, y el resultado de los informes.'.-

TERCERO.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento anterior este Tribunal comparte las conclusiones de la instancia, sin que error alguno se constate en la valoración probatoria realizada.- En primer lugar, del informe pericial que obra en las actuaciones a los folios 59 y siguientes, no se constata que el perito encuentre ninguna causa o motivo para que el apelado no pueda asumir la custodia del menor en régimen de compartida, afirma que no presenta ninguna sintomatología de trastorno de personalidad y actitud educativa favorable; como con acierto señalala juzgadora a quo tras su exhaustiva valoración de la pericia, no existe dato alguno del informe pericial que impida acordar este sistema de guarda, e inclusive se recomienda un incremento de las visitas por la idoneidad del apelado.- El segundo de los motivos del recurso se centra en la edad del menor.- No podemos ignorar su corta edad, pues debe recordarse que tiene en la actualidad 2 años de edad y 6 meses aproximadamente (como nacido el NUM000 de 2015), y es cierto que tratándose de menores de muy corta edad suele concederse una custodia monoparental materna, bien por motivos de lactancia, bien para evitar al menor un cambio traumático y perjudicial al haber estado bajo la custodia de facto materna.- Pero no caben soluciones apriorísticas en la materia y debe estarse a las circunstancias de cada caso.- Precisamente por esta circunstancia, la juzgadora a quo, prudentemente, estableció la custodia compartida pero solo a partir de los dos años; tampoco existen plazos en los que la una lactancia materna deba mantenerse, aún cuando se suele recomendar en la literatura médica solo leche materna en los seis primeros meses de vida, y luego proceder a una paulatina transición (entre 6 y 8 meses comenzar con alimentos complementarios, ir ampliando entre los 9 y 11 meses, y así inclusive hasta los 24 meses).- Pero ya nos encontramos con un menor de 2 años y 6 meses donde la edad en absoluto puede ser obstáculo para el otorgamiento de la compartida: no consta que a la fecha actual sea aún lactante, y al menos desde la sentencia se está desarrollando una custodia compartida de la que no constan incidencias; esto es, desde hace unos 5 meses.- A su corta edad éste es un periodo de tiempo muy amplio por lo que lo que sería perjudicial para su estabilidad sería un nuevo cambio de custodia.- La edad per se no es un obstáculo para la concesión de la compartida, y así, a título de ejemplo, en la Sentencia de 30 de diciembre de 2015 el Tribunal Supremo , en un supuesto de un menor de 3 años de edad, casa la sentencia de la Audiencia que había concedido la custodia a la madre y otorga una custodia compartida.- En esta resolución el Alto Tribunal advierte que 'La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). ', y añade que 'Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a)Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d)Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.- Por último resaltar que en el informe emitido por el Ministerio Fiscal y que obra al folio 84 de autos interesa se establezca un sistema de custodia compartida, recordando la esencial función que cumplen en estos procedimientos en tutela de los derechos e intereses de los menores de edad.- Por lo expuesto, y con desestimación del recurso interpuesto, la sentencia debe ser íntegramente confirmada.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Tarsila , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.