Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 521/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-16/003899
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0003899
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 521/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 337/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
y Adolfina
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO y JOSE MANUEL LOPEZ
MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS y GABRIEL TORRES AMANN
SENTENCIA Nº: 143/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 7 de mayo de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario nº 337/2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº2
de Getxo y del que son partes como demandante DOÑA Adolfina , representada por el Procurador Don
Jose Manuel Lopez Martinez y dirigida por el Letrado Don Gabriel Torres Aman, y como demandada CAJA
LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO, representada por el Procurador Don Pedro Carnicero Santiago
y dirigida por el Letrado Don Francisco Illarramendi Mañas , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 7 de marzo de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: ' - ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de frente a Caja Laboral Popular Coop De Crédito ( Laboral Kutxa ), declaro la nulidad del contrato formalizado en la orden de suscripción titularidad de D ª Adolfina , de 416 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2004,, restituyéndose las partes sus efectos al momento anterior a su celebración de la siguiente forma: - La mercantil demandada, Laboral Kutxa, deberá restituir a la demandante Adolfina el importe de 10.400 euros pero minorado en la cuantía de los intereses percibidos desde la fecha de la suscripción, 21 de julio de 2004, e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas con los intereses previstos en el art. 1108 y siguientes desde la fecha de la presentación de la demanda.

Dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

- La demandante, Adolfina abonará a la demandada Laboral Kutxa, los rendimientos obtenidos (pero al ser minorado del importe que tiene que recibir de la demandada queda sin efecto tal pronunciamiento) y la entregará los títulos adquiridos.

De conformidad igualmente con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución si deviniere firme.

Se imponen a la demandada las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO y por la representación de Adolfina ; y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO .- Sostiene esta apelante en el primer motivo de su recurso frente a la sentencia que primera instancia - que estimando la demanda interpuesta por la Sra. Adolfina ha declarado en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución la nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento del contrato formalizado en la orden de suscripción de 21 de julio de 2004 de autos - infracción de lo establecido en el artículo 24.1 CE al no atender lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil , que establece que en caso de error el cómputo del plazo de caducidad comienza con la consumación del contrato, desestimando la excepción de caducidad formulada por esta parte en aplicación de la doctrina de la STS 769/2014 de 12 de enero la que deroga el precepto legal y establece una norma producida por el propio Tribunal Supremo asumiendo el poder legislativo del estado lo que comporta vulneración del artículo 24.1 CE , al haber negado el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva, y también los artículos 117.1 y 9.1 CE , que somete al poder judicial al imperio de la ley, así como al artículo 14 CE que establece la igualdad de los españoles ante la ley, pues el nuevo criterio del tribunal lo es sólo para determinados contratos.

En su segundo motivo de recurso denuncia infracción de los artículos 1266 del Código Civil y 253 del Código de Comercio en relación a la nulidad declarada ya que la orden de compra es un mandato, contrato de comisión mercantil cuyo objeto no es sino la prestación de un servicio y no se ha alegado ningún error sobre ese mandato, siendo que el error que anula el contrato de mandato sólo puede ser el error en el objeto de ese contrato que no son los valores, sino la compra de los valores, concluyendo que hace cualquiera que fuese el error en la representación del producto por que se hizo el contratante, ese error no versa sobre el objeto del contrato cuya nulidad se enjuicia.

Añade a lo anterior que se ha incurrido en infracción del artículo 79 LMV y 5.1 del Código General de Conducta anexo al RD 629/1993 de 3 de mayo, al establecerse la sentencia que asistía una obligación de explicar el producto por el simple hecho de ser inversores no profesionales los adquirentes, ya que la normativa señalada en nada establecía que hubiese una obligación de informar a los inversores no profesionales, no siendo otra la normativa aplicable en cuanto a la información pre contractual a proporcionar sobre las AFS que la establecida en el citado artículo 5.1 del Código General de Conducta . Y afirma al tiempo que la obligación de información nace por el asesoramiento en términos del mercado de valores, esto es, por la recomendación positiva del producto, lo que aquí no ha sido acreditado; que la excusabilidad del error, que implica una valoración de la diligencia exigible, está vinculada al cumplimiento de la obligación de informar, que a su vez está derivada del asesoramiento prestado, a lo que cita la doctrina que estima de aplicación; que por el simple hecho de que se incumpliese el deber de informar no se produce la nulidad del contrato ya que el incumplimiento de la obligación es condición necesaria, pero no suficiente, para estimar el error cuando quiera que esa obligación existe y no ha sido cumplida, debiendo concurrir otras circunstancias en las que cobra importancia la teoría del perfil del cliente.

Igualmente sostiene vulneración del artículo 24.1 CE dada la arbitrariedad de la sentencia en relación a la prueba del asesoramiento, con vulneración de las normas sobre la carga de la prueba, aduciendo que la demandante podría haber conocido el producto no necesariamente porque se lo hubiese ofrecido un empleado de la demandada sino por otros medios; y vulneración del citado precepto dada la arbitrariedad de la sentencia en relación a la prueba sobre la información proporcionada afirmando que esta irracionalidad de la valoración se pone en evidencia cuando de la misma se extraen conclusiones contradictorias, en primer lugar que no se dio información y en segundo lugar que sí se dio y ello motivó la contratación, incidiendo por otro lado en el testimonio aportado a las actuaciones.

Y finalmente aduce infracción del artículo 1303 del Código Civil en cuanto a los efectos de la nulidad ya que:- Además de devolver el precio de la cosa se condena esta parte al pago de los intereses legales de tal precio desde la presentación de la demanda, objetando que esos intereses sean los del artículo 1108 del Código Civil de aplicación para el caso de mora del deudor que aquí no concurre, añadiendo que atenta al mínimo sentido de lo equitativo que quien pida la nulidad de un contrato pretenda cobrar por la nulidad más intereses de los que cobró por el propio contrato.- Existe un déficit en los efectos de la nulidad establecidos en la sentencia, efectos que se producen ope legis, ya que se establece que la parte actora debe devolver los intereses pero no se establece que esos intereses devengan a su vez intereses a favor de CAJA LABORAL, lo que además supone una incongruencia por ultra petita, ya que, tanto en el suplico de la demanda como en el fundamento de derecho séptimo de la misma, la parte actora estableció que esos intereses debían ser pagados a CAJA LABORAL por efecto de la declaración de nulidad instada.- Y se produce infracción equivalente al establecer la sentencia en contra de esta parte los intereses del artículo 576 LEC no habiendo condena dineraria, la que de haber existido implicaría una infracción del artículo 1308 del Código Civil .

Solicita por todo ello la revocación de la sentencia objeto de recurso, con desestimación de la demanda.

Y subsidiariamente la revocación de la condena esta parte por las atribuciones patrimoniales derivadas en su contra del artículo 1303 del código civil , el tipo de interés legal para las obligaciones dinerarias derivadas de la sentencia, así como el tipo del artículo 576 LEC , e imponga a favor de esta parte intereses por los intereses producidos desde su percepción por la actora.



SEGUNDO.- Sentados en la forma ante dicha los términos del recurso, en lo que atañe a las alegaciones sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por error como vicio del consentimiento; vulneración del artículo 1301 del Código Civil ; y vulneración de los artículos 24.1 ; 117.17 ; 9.1 y 14 CE ; esta Sala ha venido reiterando en supuestos cual el de autos a esta misma parte apelante a sus alegaciones por infracción del artículo 1301 del Código Civil en virtud de la aplicación indebida de la doctrina de la STS de 12 de enero de 2015 , que hemos de precisar es en la que primeramente se pronunció el Tribunal sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio previsto en el artículo 1301 del Código Civil , ( entre otras muchas en sentencias de 30 de octubre , 9 y 23 de noviembre y 11 de diciembre de 2017 ; y 11 de enero , 12 de febrero y 19 de abril de 2018 ), que el criterio sentado en STS de 12 de enero de 2015 es criterio doctrinal de plena aplicación a supuestos cual el de autos por más que la parte muestre su discrepancia y ha sido reiterado en SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 ; de 1 de diciembre de 2016 ( precisamente en relación a la adquisición de aportaciones financieras subordinadas ); y de 27 de junio de 2017 , exponiendo en esta última : ' Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente.

«[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Siendo así que en el supuesto concreto que ahora nos ocupa, cuando no existe constancia alguna de que la actora hubiera conocido las circunstancias sobre las que versa el error alegado con anterioridad superior a cuatro años (plazo cuatrienal a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil ) a la fecha de interposición de la demanda, lo que tan siquiera se sostiene en el recurso, no es dado apreciar caducada esta acción.



TERCERO.- Por otro lado, a las cuestiones suscitadas sobre el error vicio del consentimiento que ha sido apreciado en la sentencia debatida, su alcance a la declaración de nulidad contenida en su Fallo, carga de su prueba, y valoración probatoria en la primera instancia a tales efectos hemos venido insistiendo a esta apelante en numerosas de nuestra resoluciones a identidad de alegaciones - entre otras en las misma sentencias a que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho precedente - que, al margen de la existencia o no de contrato de asesoramiento ( por lo cual su ausencia de prueba carece de relevancia a los efectos que nos ocupan), es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que constantemente expresa que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la pre MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

También señala el Tribunal que aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 84012013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

Insiste en esta obligación de información anterior a la incorporación al Derecho Español de la normativa MiFID la sentencia de 1 de diciembre de 2016 , que es la citada en la resolución de primera instancia y analiza precisamente la comercialización de un producto cual el de autos ( al que aplica la consideración de 'híbrido financiero', pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda ) señalándose en ella, con remisión a sentencia de 12 de febrero de 2016 y con cita del artículo 79 LMV, del RD 629/1993, de 3 de mayo , y del artículo 5 del anexo de este RD, cómo con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID , la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas, se afirma en la citada resolución, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ). Y trayendo a colación la jurisprudencia sobre el error vicio que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , insiste en que la existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación de dicho error vicio afirmando que el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y concluye que este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

La STS de 27 de junio de 2017 , aun en relación a un swap, expone con remisión a STS de 20 de enero de 2013 el alcance de los deberes de información contenidos en la normativa MiFID y en concreto las exigencias contenidas en el art. 79 bis LMV, desarrolladas por RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, aquí de aplicación ' El alcance de esta normativa, en relación con la validez del contrato, fue expuesto en la sentencia 840/2013 , de 20 de enero , que reiteramos a continuación.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión a clientes que, como es el caso, no tienen la consideración de inversores profesionales.

Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre losriesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

Y en su apartado 2, concreta: «en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad (apartado 7 y 6 del art. 79 bis LMV). ' En cuanto al alcance de esta normativa en relación con la validez del contrato señala ' 4. La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta sala, que se halla contenida en la sentencia 840/2013 , de 20 de enero de 2014 : «El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como la permuta de tipos de interés y el swap ligado a la inflación contratados por la sociedad recurrente, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. ' Hemos de insistir en que la información ha de ser proporcionada al cliente con antelación bastante a la firma del contrato, ' - con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.', tal y como exige la STS de 12 de Enero de 2015 y también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014.

Y en cómo además la doctrina impone a la entidad bancaria la carga probatoria de haber proporcionado al cliente la información de que se trata, habiéndose pronunciado la STS de 16 de septiembre de 2015 en el sentido de que '- La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitad a'.

Pues bien, en el caso que aquí nos ocupa no acredita esta apelante haber proporcionado a la actora la información a que viene obligada. El testimonio aportado del comercializador del producto no permite alcanzar conclusión alguna ya que, como admite, no recuerda la operación en concreto de que se trata y por ello se ha limitado a exponer en líneas generales el que dice proceder habitual en estos casos, lo que no significa que se hubiera informado adecuadamente en éste en concreto. Y de la lectura del documento contractual ( documento nº 14 de la demanda ) tampoco se obtiene la información precisa, además de que, hemos de insistir, ésta debió ser proporcionada con antelación bastante a la emisión de la orden de valores. De otro lado, la constancia en el mismo documento de que ' El solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha recibido el tríptico informativo de la emisión y que acepta los términos y condiciones del mismo ', no deja de ser una mención predispuesta por la entidad bancaria carente por sí sola de valor probatorio suficiente. En esta tesitura, que no permite concluir que esta apelante hubiera proporcionado a la demandante la información previa requerida a la suscripción de la orden de valores de autos, entra en juego la presunción de error, de falta de conocimiento suficiente por el cliente de la naturaleza del producto contratado y sus riesgos asociados según también declara la STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas puesto que no existe constancia alguna de que a la demandante no le fuera precisa esta información por tener ya un conocimiento previo ni tampoco que tuviera especiales conocimientos financieros.

Y estamos ante un error excusable teniendo señalado la precitada resolución que ' 8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

El pronunciamiento declarativo de nulidad de la orden de adquisición debe por consiguiente ser confirmado.



CUARTO.- La doctrina expuesta conduce a la desestimación también, sin necesidad de mayores razonamientos por cuanto en sentido negativo da cumplida respuesta al mismo, al motivo de recurso sustentado en infracción de los artículos 1266 del Código Civil y 253 del Código de Comercio en relación a la nulidad declarada, pretendiendo la parte que siendo la orden de compra un mandato, contrato de comisión mercantil cuyo objeto no es sino la prestación de un servicio, no se ha alegado ningún error sobre ese mandato, ya que el error alegado corresponde al contrato de suscripción en el que no fue parte CAJA LABORAL.



QUINTO.- En lo que respecta a las atribuciones patrimoniales derivadas del artículo 1303 del Código Civil , tipo de interés legal para las obligaciones derivadas de la sentencia así como el tipo del artículo 576 LEC también hemos tenido ocasión de pronunciarnos con reiteración entre otras y por citar a modo de ejemplo sentencia de 12 de febrero de 2018 en que, con cita de sentencias de 7 de junio , 26 y 30 de octubre de 2017 y 17 de enero de 2018 . dijimos: -Consecuencia de la declaración de nulidad son los efectos restitutorios previstos en el artículo 1303 del Código Civil , no habiendo duda de que la restitución a que obliga el precepto supone que el importe que ha recibido la entidad bancaria de su cliente para adquirir las AFS tiene que ser reintegrado por quien lo recibió, no siendo objeto de este litigio las ulteriores vicisitudes de tal importe porque recibido el mismo de sus clientes el banco debe devolverlo, igual que el cliente habrá de devolver los títulos a la demandada. Efectos que también ha sido admitidos sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 , de León de 30 de junio de 2015 y de Álava de 30 de junio de 2015 dado que es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Por demás la STS de 12 de enero de 2015 , que estima la anulación de la operación frente a la entidad bancaria comercializadora, ordena como efecto derivado de esa anulación la restitución del importe de la inversión con sus intereses legales pues como se dice en AATS de 5 de octubre de 2015 y 17 de febrero de 2016 incidiendo en la doctrina en la misma contenida, el importe de la inversión fue la cantidad que abonó la parte recurrida como consecuencia de la orden de compra de acciones preferentes concertada con la entidad recurrente y es esta prestación la que se ha de restituir, de forma que la legitimación pasiva deriva de este contrato y la restitución decretada se encuentra en el marco del mismo.

-Que resulta procedente el pago de intereses legales por el precio de las AFS siendo ésta una obligación que trae causa legal, en la propia literalidad de la norma ya que el artículo 1303 del Código Civil prevé expresamente la devolución de ' - el precio con los intereses ', que obviamente, al no regir pacto, han de ser los legales. Y como se remarca en STS de 20 de diciembre de 2016 '- hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Y la STS de 11 de julio de 2017 reitera lo anterior exponiendo sobre el alcance restitutorio de la nulidad de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas lo siguiente '

TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia ha sido tratado y resuelto expresamente por esta sala en las sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , y 734/2016, de 20 de diciembre , con remisión expresa a lo resuelto en las sentencias 744/2015, de 30 de diciembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 625/2016, de 24 de octubre . A su vez, esta doctrina ha sido reiterada, respecto de otra entidad bancaria, en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo .

2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

4.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado '.

-Y que los intereses del artículo 576 LEC de demora procesal, que ni han de ser necesariamente instados por la parte ni tampoco objeto de expresa imposición al tener carácter de legales, se devengan en todo caso, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas, en supuesto de condena al pago de una cantidad líquida, o, hemos de añadir, susceptible de inmediata liquidación mediante una sencilla operación aritmética cual es aquí el caso.



SEXTO.- Ahora bien, en lo que sí debe ser estimado el recurso es en lo que se denuncia por esta parte un déficit en la sentencia de primera instancia al no establecer la restitución por la contraparte de los intereses de la remuneración que tiene percibida, ya que hemos de insistir en el efecto restitutorio establecido en el artículo 1303 del Código Civil , restitución recíproca de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, como efecto legal; de tal manera que tal efecto restitutorio de intereses por la remuneración percibida por la demandante por razón de la operación anulada no puede excluirse como lo ha sido en la resolución de primera habiendo de darse por el contrario plena operatividad al artículo 1303 del Código Civil .

SÉPTIMO.- Recurso interpuesto por la representación de Adolfina .- Se deduce el mismo en lo que condena a la demandada a que devuelva a esta parte el importe de la compra de AFSE pero sin devengo de interés alguno desde dicha fecha de compra, aplicando los intereses legales a dicho principal sólo desde la fecha de la interpelación judicial lo que comporta un grave quebranto económico para la demandante.

Recurso que va a ser estimado en coherencia con lo razonado en torno a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil en los dos Fundamentos de Derecho precedentes a que expresamente nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

OCTAVO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Devuélvase a cada una de las partes la totalidad del depósito que tienen constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO y estimando íntegramente el deducido por la representación de Adolfina contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2017 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 337/16, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de establecer que los intereses a abonar por la demandada a la demandante sobre el capital de 10.400 euros se devengarán desde la fecha de adquisición de las AFSE de autos; y de que la actora habrá de restituir, además, a la demandada, los intereses de las remuneraciones percibidas con la operación desde la fecha de percepción de dichos rendimientos; manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a cada una de las partes la totalidad del depósito que tienen constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 052117. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.