Sentencia CIVIL Nº 143/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 41/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00143/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2013 0021306
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000480 /2017
Recurrente: Estela
Procurador: MARIA ISABEL MAGRO GAY
Abogado: CARLOS CASTILLO ESCUSOL
Recurrido: Ángel Jesús
Procurador: CARLOS RUIZ RAMIREZ
Abogado: MARIA-PILAR ARBIZU ISLA
SENTENCIA NUMERO: 143/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 480/2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION

(LECN) 41/2018 , en los que aparece como parte apelante Dª Estela , representada por el Procurador de
los tribunales Dª MARIA ISABEL MAGRO GAY y asistida por el Abogado D. CARLOS CASTILLO ESCUSOL,
y como parte apelada D. Ángel Jesús , representado por el Procurador de los tribunales D. CARLOS RUIZ
RAMIREZ y asistido por la Abogada Dª MARIA-PILAR ARBIZU ISLA, es parte el MINISTERIO FISCAL ; en
cuyos autos, con fecha 16 de noviembre de 2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1. Que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Estela .- 2. Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Ángel Jesús y en consecuencia, se establece un régimen de custodia compartida como el recogido en el fundamento jurídico núm. 3 de la sentencia que damos por reproducido.- 3. Sin condena en costas de demanda ni reconvención.- Este nuevo sistema se iniciará el lunes 4 de diciembre de 2017 con semana inicial de custodia para el padre.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando, la parte actora, dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de febrero de 2018 , su admisión quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 13 de marzo de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Dª Estela , la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En su apelación ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) considera la recurrente; que la Sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada en autos tanto sobre las circunstancias especiales acaecidas desde la Sentencia de mutuo acuerdo de 4 de noviembre de 2013, sobre la situación laboral de la demandada así como en la valoración de la prueba pericial practicada y exploración del menor, deduciéndose de todo ello que lo más adecuado en beneficio de los menores es la custodia individual materna.

Subsidiariamente considera que procede dejar sin efecto la declaración de la Sentencia apelda de que el régimen de guarda y custodia compartida no se interrumpa en los periodos del Puente del Pilar, Semana Santa y Navidad.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

La Sentencia del T.S.J.A. de 14-09-2016 matiza incluso, que para la modificación de la custodia individual pactada vigente la Ley 2/2010 (hoy CDFA), no basta con valorar la conveniencia o no de la custodia compartida, como si nos encontrásemos ante la toma de una primera o inicial decisión, con prevalencia a falta de prueba relevante, de la custodia compartida como preferencia legal, sino que resulta necesario probar que concurren en la causa nuevas circunstancias de carácter relevante, que en beneficio o interés de los hijos aconsejen el cambio de custodia, la S. 1/2017 de TSJA ratifica dicho criterio.



TERCERO.- La prueba practicada en autos (informe pericial y exploración del menor de 12 años y documental aportada), permite tener por acreditado, que ambos progenitores reúnen recursos personales adecuados para el cuidado de ambos menores, involucrándose de manera activa en su crianza y educación, la vinculación de los menores con sus progenitores es muy buena, estos se encuentran plenamente adaptados en su actual entorno (Zaragoza) mostrando su desagrado por el traslado a otra ciudad. Ambos progenitores presentan una adecuada organización para el cuidado de sus hijos no existiendo ningún tipo de carencias, por lo expuesto, unido a las razones del juzgador de instancia y criterio del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (Sentencia 5/2018 de 15 de febrero ), siendo irrelevantes el resto de circunstancias alegadas por la recurrente, procede desestimar el recurso en su primer alegato, considerando la custodia compartida como lo más adecuado y beneficioso para los menores en este momento.



CUARTO.- En cuanto a la solicitud subsidiaria, es de estimar el recurso pues no existe motivo alguno para no establecer un sistema de vacaciones no estivales (Pilar, Semana Santa y Navidades) tal como reconoce incluso la propia parte apelada, siendo ello lo lógico y adecuado, para que en estos periodos puedan relacionarse, la menor en su caso, con el entorno materno, por lo que procede dejar sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia apelada, estándose en su caso al régimen implantado en su momento en la Sentencia de 4 de noviembre de 2013 .



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Estela frente a la Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 480/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a las vacaciones del Pilar, Semana Santa y Navidades, estando a lo fijado en su momento en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 4 de noviembre de 2013.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Se decreta la devolución a Dª Estela , del depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.